Patria potestad y custodia: dos conceptos interrelacionados

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado.

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En cuestiones de familia, como en cualquier otro ámbito del derecho, los conceptos jurídicos son fundamentales, pues de su conocimiento, de su análisis y de su naturaleza jurídica se  extraerán las consecuencias que cada uno conlleva.

En nuestro derecho tenemos como sabemos dos conceptos, el de patria potestad y el de custodia, que aun siendo similares y complementarios, su contenido es muy distinto,  lo que en muchas ocasiones ha llevado a confundirlos.

La patria potestad es el derecho pleno, entendido como el conjunto de derechos y deberes que la ley confiere a los padres sobre los hijos menores no emancipados, y salvo que se conceda el ejercicio exclusivo a uno de los cónyuges o se prive al otro de la misma, se mantiene la atribución a ambos  progenitores.

La custodia, o acción de custodiar, es el cuidado o vigilancia de los menores que están a cargo de una persona o institución, de ahí que las resoluciones que ponen fin a una relación, establezcan que la custodia se atribuya  a uno o a ambos padres.  (La realidad es que sin que se diga nada, la custodia la tienen durante más tiempo el colegio).

La distinción entre ejercicio conjunto de la patria potestad  y atribución del mismo a uno solo de los progenitores viene regulada como sabemos en el artículo 156 del Código Civil, disponiendo para el caso de que vivan separados  que la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva, salvo que el Juez determine el ejercicio conjunto.

La confusión es mayor si  añadimos el concepto de guarda y custodia, que se identifica  erróneamente en muchas ocasiones con el del ejercicio de la patria potestad, de manera que en los supuestos en que legalmente tiene atribuido uno de los progenitores la custodia, viene a creerse que el conjunto de decisiones que en el futuro hayan de adoptarse en relación con el hijo menor competen solo a él, olvidando que la patria potestad es y se mantiene compartida con el otro progenitor.

Afortunadamente, ya algunos juzgados en sus autos de medidas y en sentencias de divorcio y separación distinguen qué actos son de guarda y custodia, y por tanto puede realizar uno sin consentimiento del otro, y cuáles son decisiones de patria potestad (cambios de domicilio, cambios o ingreso de centro escolar, determinación de clases extraescolares, actos médicos no urgentes, etc.) y por consiguiente no puede adoptarlas unilateralmente.

Y centrándonos en los traslados de domicilio, había Audiencias que estimaban que el cambio de domicilio era decisión de patria potestad ( AP Tenerife, entro otras) y otras que eran decisiones del progenitor custodia  ( entre ellas la seccion 6 de la AP de Málaga).

Pues como no podía ser de otro modo, el Tribunal Supremo vuelve a sentar doctrina y unificar criterios, y así en la recentísima sentencia de fecha 26 de octubre de 2012, siendo ponente Seijas Quintana, viene a concluir que el cambio de domicilio es una decisión de patria potestad, que a falta de acuerdo ha de ser resuelta por el Juez.

Así nos indica que:

“La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.”

Tomemos nota, recordemos que no todo lo que afecte al menor lo decide el custodio y que para todas aquellas decisiones que puedan afectar al menor es preciso contar con el consentimiento del otro progenitor.