Autor: Juan José Reyes Gallur
Abogado
Cuando los cónyuges liquidan la sociedad de gananciales
en un documento privado que luego, por diversos motivos no obtiene la
homologación judicial (falta de ratificación, desestimación de la demanda de
divorcio, etc.) ¿Qué validez y eficacia tiene esta liquidación?, analicemos este
supuesto.
En principio podría pensarse que el documento privado de
liquidación de la sociedad de gananciales no tiene ninguna eficacia, puesto que
el art. 1.327 del CCiv. señala que "Para su validez, las capitulaciones
habrán de constar en escritura pública". Sin embargo, la jurisprudencia
del TS es clara en este sentido:
"La exigencia de escritura
pública, con carácter constitutivo o ad solemnitatem del art. 1.327 del CCiv,
se refiere exclusivamente a las capitulaciones matrimoniales, pero carece de
dicha naturaleza las operaciones liquidatorias o particionales de una sociedad
conyugal ya disuelta, a las que no es aplicable, para su validez, la exigencia
de escritura pública con el expresado carácter constitutivo"
(Entre otras STS 4/12/85, 7/11/90 y 4/2/95).
El
Tribunal Supremo, en su sentencia de19 de Diciembre de 1997 ha vuelto a
pronunciarse en el mismo sentido señalando que:
“El
documento privado en el que los cónyuges establecían la separación de hecho y
pactaban unas adjudicaciones de bienes, tiene plena eficacia ya que "en
dicho pacto existen compromisos con todos los requisitos propios para obligarse
por parte de los interesados.... se hace constar expresamente con carácter
constitutivo, que se adjudica a la esposa la vivienda".
Dicha estipulación es válida y eficaz como negocio
jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, pues no hay
obstáculo a su validez en esa significación, en que ha concurrido el
consentimiento, el objeto y la causa, y sin que contenga ningún motivo de
invalidez, como no lo hay tampoco para su ineficacia".
También hay que comentar que algunas resoluciones
judiciales no le han dado validez al convenio privado de separación de hecho y
liquidación de la sociedad de gananciales en base a que le faltaba la
correspondiente homologación judicial. Tampoco éste es un obstáculo para su
validez y así lo ha entendido la STS de 27 de Enero de 1998 (Ponente Almagro
Nosete):
"No hay obstáculo a la validez
de un convenio regulador no presentado ni aprobado judicialmente en el proceso
de separación, puesto que como negocio jurídico concurrió el consentimiento, el
objeto y la causa. La falta de aprobación judicial únicamente le ha impedido
ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero esta
circunstancia no le hace perder su eficacia como negocio jurídico".
Más
clara es la DGR y N. cuando en su resolución de 10 de Noviembre de 1995 señala
lo siguiente:
"La aprobación judicial no se ha
de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador,
sino exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo
expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho
a alimentos".
Más recientemente aún, la Audiencia Provincial de Córdoba, Sec. 2.ª, en sentencia de 10 de
diciembre de 2007 otorga plena validez del documento privado suscrito por los
cónyuges liquidando la sociedad de gananciales aun cuando el mismo no se
ratificase a presencia judicial, debiendo en consecuencia darse por finalizado
el procedimiento de liquidación iniciado a instancia del esposo.
En conclusión, el pacto privado de liquidación de la
sociedad de gananciales tiene plenos efectos entre las partes. Ahora bien, si
en el mismo se incluyen bienes inmuebles, es evidente que para que la misma
pueda tener efectos frente a terceros, será necesario su inscripción en el
Registro de la Propiedad y en este caso, sí será necesaria la escritura pública
al exigir la Ley Hipotecaria y su reglamento, como requisito ineludible para la
inscripción, que conste en documento público el título de adquisición,
transmisión, modificación o extinción de cualquier derecho real. Para obtener
ese documento público que permita la inscripción no nos queda más remedio que
requerir al otro cónyuge para que otorgue dicha escritura y si se niega, acudir
al procedimiento declarativo que corresponda por su cuantía con el objeto de
que se declare auténtico el documento privado y se compela al demandado a
elevarlo a escritura pública o en su defecto sea otorgada por el Juez.
Recientemente
la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2015 viene a resolver el
valor de los pactos entre los cónyuges, cuando estando en régimen de
separaciones de bienes, los cónyuges suscribieron un documento para regular la
separación de hecho, haciendo al mismo tiempo un reparto de los bienes que
habían adquirido durante la convivencia con independencia de quien fuese su
propietario. En este asunto el esposo, reclamaba que se le reconociera ser
titular del bien adjudicado en el pacto y que estaba inscrito en el Registro de
la Propiedad a nombre de la esposa.
Señala
la Sentencia que “la cuestión jurídica que late en el pleito no es el carácter
privativo del bien, conforme al artículo 1437 del Código Civil, sobre el que no
cabría debate, ni sobre el alcance del artículo 1324 del mismo Texto legal,
sino la de la validez de los contratos entre cónyuges, y más concretamente si
es para ordenar su vida patrimonial a causa de su crisis matrimonial. El
artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con
una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de
13 mayo 1981. Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentencia, entre
otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que
“los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes,
celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre
bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos…” y la de 25 de mayo de 2005
reitera que “los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos
(artículo 1323)…”.
Esta
autonomía de la voluntad de las partes no olvidemos que despliega su eficacia
en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura
conyugal.
La
sentencia de 22 de abril de 1997, traída a colación por la de 31 de marzo de
2011, Rc. 807/2007 , pone de relieve que en las situaciones de crisis
matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar,
el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de
familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado
en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en
tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene
la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una
parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...".
Por
tanto, como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la
autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio,
siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez (STS de 17 de
octubre de 2007 ). En fecha reciente de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013,
recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que "en el profundo cambio
del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del
Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor
margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad
de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual
debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C.
Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos
prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del
Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la
Comunidad Valenciana .".
Consecuencia
de la doctrina de la Sala, concluye la Sentencia, es la validez del pacto
suscrito por las partes el 14 de diciembre de 1999, concurriendo en él objeto y
causa, pues, aunque a efectos del consentimiento de ambos, la recurrente alegó
la existencia de un vicio de la voluntad, tales coacciones no han quedado
probadas, siendo tal conclusión fáctica de la instancia inamovible.
Pues
bien, prueba de esta doctrina consolidada por el Tribunal Supremo es la
Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 (Id Cendoj: 28079110012018100618) que
reitera indica en su fundamento de derecho tercero la validez del convenio
regulador no ratificado por los cónyuges y que por su claridad merece ser
transcrito literalmente:
“1.- La sentencia
572/2015, de 19 de octubre, afirma que la autonomía de la voluntad de los
cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u
ordenar situaciones de ruptura conyugal. Cita la sentencia de 24 de junio de
2015 rec. 2392/2013, que expone, en justificación de esa doctrina, que "en
el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando
( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos
encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia,
compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C.
Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los
cónyuges ( art. 1255 C. C ivil) que ya tiene una regulación expresa en lo que
se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en
los arts. 231-19 del Código Civil Catalán". Las anteriores sentencias
traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la
sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges. Fue ya reconocida
en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las
situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos:
"en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico
de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado
judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia
procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a
ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio
jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé
el art. 90 CC.".
2.- Dentro de los convenios se ha venido
distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones
de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero) o en previsión de
posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo) y acuerdos
transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar
a ser aprobados judicialmente. Independientemente de tales acuerdos existen,
como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997, los que consisten en el
convenio regulador aprobado judicialmente.
3.- Las declaraciones jurisprudenciales son
clarificadoras al respecto. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, en
relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis
matrimoniales, afirma que "en ejercicio de su autonomía privada ( art.
1255 CC), pueden celebrar convenios
sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran
las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos
de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que
para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por
la ley con carácter general ( art. 1261 CC), además del cumplimiento de las
formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad
solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de
disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad
de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia
( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19
diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral
(Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre
1998), que no está condicionada en su
validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación
judicial.
La sentencia 217/2011, de
31 de marzo, reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en
virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de
convenio, siempre que estos pactos reunan los requisitos para su validez ( STS
de 17 de octubre de 2007). Afirma que: "La sentencia de 23 de diciembre de
1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales
posteriores, reconociendo que "[...] una vez homologado el convenio [...],
los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles,
pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación
judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que "es válido y eficaz
como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido
por ambas partes". "No hay obstáculo a su validez como negocio
jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay
ningún motivo de invalidez", teniendo en cuenta que el hecho de que no
hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de
divorcio, pero no pierde eficacia procesal "como negocio jurídico".
En consecuencia, "las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado
según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255
C.c."; la sentencia de 27 de enero de 1998, con cita de la anteriormente
transcrita, afirma que "salvados los derechos de los acreedores sobre los
bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de
los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un
convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se
desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad".
La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio
regulador, que tiene "carácter contractualista", no se impide que al
margen del mismo, "los cónyuges establezcan los pactos que estimen
convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o
modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si
bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes
siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al
haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de
autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no
concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de
contratación establece el art.1255 C.C."
4.- Sin embargo, en el
supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este
fundamento de derecho, lo que se plantea
es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien
entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio
regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue
ratificado por el Sr. Felicisimo , que sí lo había suscrito con tal finalidad.
La sentencia 325/1997, de 22 de abril, que con tanta reiteración se cita por
los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la
naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial,
contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido
la aprobación judicial. En principio, según la sentencia, debe ser considerado
como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de
autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación
judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica. Por tanto,
precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución
judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese
llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia
correspondiente a todo negocio jurídico. La falta de ratificación, y por ende
de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde
eficacia procesal como negocio jurídico. Reitera esa doctrina la sentencia
1183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones
afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son
las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se
establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir
los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda
clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece
el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador,
no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la
sentencia.
5.- Descendiendo al
supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio
regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr.
Felicisimo , carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de
divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su
homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza
ejecutiva que ello conlleva. Pero ello
no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido. De
forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso
contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo
tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular
reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un
vicio de consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC), pero
tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple
elemento de negociación. Se trata en
este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles
consecuencias contempladas en el art. 1091 CC. Por tanto, una vez aportado con
tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo
ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este
proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las
exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento
entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado
sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que
nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en
los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y
suscripción del convenio. Algún tribunal ha criticado que se predique con
automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su
inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta
finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se
ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus
consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo
vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso. Sin
embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento
jurídico es notoriamente diferente. Lo que no es posible, en contra de la
jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de
negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la
voluntad.
6.- De ahí, que si la parte que suscribió el
convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la
contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las
circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las
medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo
libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y
haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas. Así, en un
supuesto de alimentos pactados entre cónyuges ( sentencia 758/2011, de 4 de
noviembre) o de un acto propio de aceptación en el convenio no ratificado de la
existencia de desequilibrio ( sentencia AP Barcelona, sección 12.ª, de 16 de
diciembre de 2002, rec. 690/2002)
7.- Como corolario de cuanto se ha razonado,
cabe concluir que basta la lectura del denominado "Pacto de convivencia
familiar y convenio regulador", suscrito por ambas partes el 6 de octubre
del año 2015, para colegir que se está en presencia de un acuerdo perfectamente
estructurado y con motivación para cada una de las medidas que constituyen su
objeto. Denota que en su estudio y redacción
han intervenido las direcciones letradas de cada una de las partes, y que no es
fruto de una irreflexiva y precipitada decisión de éstas. Si se pusiese en
tela de juicio la comprensión de su contenido, la ventaja sería para el
recurrido, si se tiene en cuenta su formación profesional en relación con la de
su esposa, ahora recurrente. Todas las circunstancias que se alegan en la
contestación de la demanda para justificar que lo acordado era gravemente
perjudicial para él, aparecen contempladas en el convenio y, por ende, no
resultan novedosas para el Sr. Felicisimo . Que no tenía liquidez para el
cumplimiento de las obligaciones dinerarias que contraía ya se recoge en el
convenio, y de ahí las formas de atender el pago que se prevén en él. Por tanto, no consta ninguna circunstancia
de las que mencionamos que justifiquen la falta de eficacia y validez del
convenio de 6 de octubre del año 2015. "
De este fundamento de derecho se desprende que, firmada
la liquidación de gananciales o cualquier otro pacto privado (pensión
compensatoria, indemnización, renta vitalicia) el acuerdo es válido y debe la
parte acreditar un verdadero vicio de nulidad, máxime si han intervenido con
asistencia letrada, como indica la sentencia. Será más arduo el camino, pero la
liquidación estaría realizada. Así que cuidado con lo que firman los clientes,
pues no vale aquello de “si no se
ratifica esto se rompe o no vale para nada”, porque esa afirmación no suele
ser cierta.
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