STS 25/11/2019 MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DOCTRINA DE LA SALA. APRECIACIÓN DE CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS.
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STS
25/11/2019 MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. CAMBIO DEL RÉGIMEN DE
CUSTODIA DE UNO DE LOS PROGENITORES A CUSTODIA COMPARTIDA. DOCTRINA DE LA SALA.
APRECIACIÓN DE CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS.
Antecedentes
Seguido el proceso por sus
trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid dictó sentencia por
la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las
siguientes razones: a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la
guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas
que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del
colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda
comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho
régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida;
b) Para la fijación del régimen inicial se, tuvo en cuenta la proximidad entre
los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente
no concurre; c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo
Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia
educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se
cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y
custodia compartida por semanas alternas
DECISIÓN DE LA SALA
El motivo ha de ser estimado en
tanto que efectivamente la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el
interés de las menores en el concreto momento en que se solicita la
modificación de medidas, habiéndose limitado a constatar que no se aprecia
cambio de circunstancias que pueda fundamentar dicha modificación desde la
custodia exclusiva a la compartida por ambos progenitores.
Pues bien, el cambio de
circunstancias queda manifiesto en tanto que la madre ha trasladado su
residencia a más de cuatro kilómetros de distancia de donde anteriormente
residía con las niñas, éstas tienen ya tres años más que en la fecha de la
sentencia de divorcio e incluso, como pone de manifiesto la sentencia de
primera instancia - remitiéndose al informe pericial- la figura de
referencia de las menores es la abuela paterna.
Son circunstancias -no tenidas en
cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de
un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose
inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el beneficio
para las menores.
A este respecto, no sólo las
sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas
con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a
favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan
circunstancias que se opongan a ello.
En este sentido cabe citar la
reciente sentencia núm. 2015/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los
siguientes términos:
"La interpretación del
artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia
compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados
por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29
de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés
de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar,
que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de
los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos;
el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en
relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la
práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no
permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al
contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que
sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en
tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). "Como precisa la
sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este
interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni
determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus
progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco
de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente
protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se
pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de
la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de
seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013". En
definitiva, por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, que
se dan por reproducidas, se estima conveniente la instauración del sistema de
custodia compartida respecto de las menores en la forma ya establecida por
dicha sentencia, casando la sentencia recurrida en cuanto no se ha ajustado a
la interpretación que del artículo 92 CC ha venido haciendo reiteradamente la
jurisprudencia de esta sala en relación con el principio de defensa del interés
del menor.
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