Análisis tras dos años de vigencia de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Análisis tras dos años de
vigencia de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación
civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio
de su capacidad jurídica.
Autor: JJ Reyes Gallur. Abogado.
La Ley 8/2021 de 2 de Junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica supone un
cambio de mentalidad tanto en lo jurídico como en la propia sociedad. ¿Nos hemos adaptado tras dos años de vigencia?
Una ley que no es más que
la necesaria reforma civil llevada a cabo por la Convención de la ONU sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad – Nueva York 2006-, ratificada por España,
desde 2008 y en vigor desde esa fecha, pero que parece que estaba en el cajón
del olvido, y que muchos letrados invocábamos sin reflejo en las resoluciones
judiciales, salvo contadas y honrosas excepciones.
Pues bien, tras esta ley,
parece es el momento, según el legislador, de cambiar la mentalidad “proteccionista”,
de abandonar el principio del interés de la persona con discapacidad y, en
consecuencia, partiendo del reconocimiento de una plena capacidad ir estableciendo
las medidas de apoyo que precisa esa persona para ayudar o complementar esa capacidad
jurídica.
Este cambio conlleva en definitiva
que ha de respetarse el principio de autonomía de la voluntad que
necesariamente debería tener como consecuencia la desjudicialización de estos
temas.
Hablamos de
desjudicialización o de un principio de intervención mínima, desde una doble
vertiente, la primera, la necesidad de fomentar el establecimiento de medidas
de apoyo ( poderes preventivos, autotutela, medidas de apoyo notariales, acta
de guarda de hecho) y la segunda, la de priorizar la guarda de hecho frente a
las curatelas o defensas judiciales, desde una perspectiva de que dichas
medidas sean excepcionales, proporcionales, incluso temporales y necesarias, en
definitiva, hacer un traje a medida para cada persona.
Si bien el principio de
autonomía es la prioridad del espíritu de la ley, no podemos perder de vista
que, desde un punto de vista práctico, este principio ha de ser matizado y
tiene unos límites.
Así la Audiencia Provincial
de Málaga os dice en su sentencia de fecha 13de julio de 2022 que:
•
“El juicio para validar las medidas
fijadas en cada caso es si, a la luz de nueva norma, puede
proveerse un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del
interesado, a lo que responde la ley al regular un procedimiento
contradictorio en caso de oposición. El empleo del verbo "atender"
seguido de "en todo caso" del art. 268 CC, subraya que el
juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta la voluntad de la persona
con discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre su dictado.”
• “No intervenir en estos casos, bajo la
excusa del respeto a la voluntad manifestada de la persona afectada, sería una
crueldad social, abandonando a su desgracia a quien por efecto directo de un
trastorno no es consciente de su proceso de degradación.”
• es necesario
determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso
de la enfermedad que se padece, fuente de la
necesidad de apoyos.”
El otro pilar de esta
reforma es evitar la judicialización o la intervención mínima judicial, dando
primacía las medidas voluntarias y a la guarda de hecho.
Respecto de las primeras, poderes preventivos o medidas de apoyo notariales, lo primero que hay que analizar en la práctica es su utilidad y coste.
Con los poderes
preventivos, el problema que a mi modo de ver existe, es determinar o, mejor
dicho, quién establece cuándo comienzan a ser operativos, pues no olvidemos que
son poderes con causa futura para comenzar a ser operativos. Designar una o
varias personas, mancomunadas o solidarias. para que sean apoderadas o ejerzan las medidas
de apoyo, las medidas de control, la retribución o no, siguen siendo cuestiones
en las que los profesionales no podemos ni asegurar ni garantizar cuál es el
modelo más adecuado dado que es una previsión a futuro.
Echo en falta la
existencia de despachos profesionalizados para llevar a cabo estas administraciones
de patrimonio, pero llegar en España a ese grado de profesionalidad y de
garantías para el poderdante, requieren más años que los que ha tardado el legislador
entre la ratificación de la convención y la ley que nos ocupa, pero realmente,
es un “nicho de mercado”, no solo para estos temas, sino para la administración
y gestión de los patrimonios protegidos, grandes olvidados en esta materia.
Y otro problema añadido
es el coste notarial de las escrituras de medidas de apoyo, a mi modo de ver,
las que conozco de un alto valor económico, deberían estanadarizarse y hacerlas asequiles.
La Guarda de hecho se
considera la figura principal de la reforma, y es alzada a la categoría de
verdadera institución jurídica de apoyo, estableciéndose que para los casos en
que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de
modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión
de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo
examen de las circunstancias en expediente de jurisdicción voluntaria
Siendo cierto que la
necesidad de acudir al juzgado para solicitar uno de los actos para los que guardador
precise autorización judicial pueden ser escasos, en la práctica, quitando la
mal llamada ley de dependencia, para el resto de las gestiones requieren un
plus de “titulación” en la que justificar ser guardador de hecho, cuanto menos
cara a proteger a la persona.[1]
Será por mi experiencia
en el lado de la toga, pero estimo se hace necesario que estas personas vulnerables
cuenten con un plus de protección institucional. No se trata de estigmatizar con
una anotación en el Registro Civil, sino de protegerles ante muchas actuaciones
que les perjudican. Actualmente las guardas de hecho constituidas en el notario
no tienen acceso al registro civil, solo la resolución judicial que determine
una medida de apoyo bien sea la guarda de hecho o la curatela representativa o
asistencial.
La propia Circular
Informativa 1/2023, de 27 de mayo, del Consejo General del Notariado, sobre la
actuación notarial en las medidas de apoyo voluntario y para la declaración de
notoriedad de la guarda de hecho ya indica que “el acta de notoriedad no es,
pues, un título de legitimación, la actuación del guardador se legitima por su
ejercicio, demostrada la preexistencia de la guarda de hecho. En efecto, el
acta constata la existencia de la guarda de hecho en un momento dado (tenencia),
pero su subsistencia en el tiempo (posesión) es una presunción legal que se
activa cada vez que se ejercita”.
Recordemos que el
artículo 12.5 de la Convención dispone que el sistema contemple el
establecimiento de las medidas y salvaguardas necesarias para proteger la
autonomía de las personas con discapacidad y evitar abusos, conflicto de
intereses e influencias indebidas, y en la práctica, cada persona con discapacidad
puede tener cara a la sociedad y en particular ante un notario, muy distintas “caras”,
de forma que, si se le manipula puede otorgar desde un testamento hasta una
venta o donación “influenciada o condicionada” por terceros, y por desgracia,
son muchos los cuidadores los que se ven beneficiados de esos actos.
Esa vulnerabilidad es la que hay que proteger, que se
hace mayor a medida que la persona tiene una edad avanzada, está sola o alejada
de los familiares, debiendo recordar que la nulidad radical o anulabilidad de nuestro
código civil se compagina mal con estas situaciones y con la reforma llevada a
cabo en esta materia, debiendo acudirse a un análisis no sólo de si el
contratante o beneficiario conocia la merma en la capacidad, sino si se ha
beneficiado o aprovechado de esa situación, beneficio o venta que casa mal con
el dolo o culpa que rigen en nuestro sistema, si bien es cierto que la circular
del Notariado 1/2023 determina que el notario deberá dar cuenta en esos casos a
la fiscalía, pero ya sabemos que los tiempos de la justicia son distintos y
muchas veces ineficaces.
Por otro lado obligar al guardador de hecho a tener que
estar “discutiendo” ante la Agencia Tributaria, el servicio sanitario o el funcionario
de turno, la acreditación de ser guardador de hecho sin título alguno, quizás,
será porque seguimos con una mentalidad antigua, un “papel” suele ayudar, y en este sentido parece que se muestra el
Tribual Supremo en la STS,
20 de octubre de 2023 - ROJ: STS 4212/2023 nos aclara que:
“La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho. …….
De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.
El
art. 263 CC, al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de la
guarda de hecho con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de
aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide
que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del
apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones
asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son
reglas complementarias.
El
art. 269 CC, dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo
primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no
exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como
ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC, la norma se
entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es
la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto
y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite
en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y
representación del mejor modo.”
Y si hasta aquí la guarda de hecho se analiza sin existencia previa de procedimiento de incapacidad anterior a la reforma, en los actuales procedimientos de revisión de medidas de apoyo existe un criterio de los juzgados de instancia de ser más partidarios de modificar las tutelas por guardas de hecho.
Ese automatismo no me parece muy adecuado. Lo más prudfente es analizar cada caso concreto, pues entendiendo la excepcionalidad de la curatela representativa, solo es viable modificarla a guarda de hecho, si la persona puede ser examinada y muestra ser esa su voluntad, siempre que sea adecuada y proporcional a ese concreto caso, pues en situaciones donde no puede mostrarse esa voluntad o en personas necesitadas de apoyos de forma continuada e inicialmente irreversible, o cuando su estado cognitivo impide conocer sus deseos y además no existen medidas de apoyo voluntarias previas que permitan determinarlos, tal y como nos indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de marzo de 2023, (Id Cendoj:29067370062023100325) lo adecuado será una curatela:
“el
artículo 269 del Código Civil recoge, en su primer párrafo, que " La
autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando
no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con
discapacidad", es precisamente esa suficiencia la que ha de valorarse,
suficiencia que sin embargo no se ha considerado en el caso por el Juez a quo,
por cuanto que requerir de la persona guardadora que para "todos" los
actos que deban hacerse deban acudir a la autorización judicial, siendo estos
"todos" en el presente caso, supone un gravamen perjudicial para la
persona que necesita dichos apoyos, por el retraso que puede conllevar y por
tanto para su mejor calidad de vida.
De
conformidad a lo anterior, en el caso, se considera por la Sala, contrariamente
a lo que se concluye por el Juez a quo, que no es medida de apoyo suficiente la
guarda de hecho, debiendo en consecuencia, y en clara protección del interés de
la persona precisada de una medida de apoyo suficiente para completar su
capacidad, establecerse una curatela, procediendo nombrar curadora de doña
Celsa a su hija doña Felicisima , de conformidad con el artículo 276 del Código
Civil, que establece que " La autoridad judicial nombrará curador a quien
haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por
la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las
circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad
judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275", pues al no
constar nada de ello, es claro que procede dicho nombramiento, y más si tenemos
en cuenta que en dicho precepto se establece, para el caso de que no exista
propuesta, que la autoridad judicial nombrará curador a las personas que se
consignan, entre las cuales, en el apartado 5º se contempla como tal a quien
estuviere actuando como guardador de hecho, permitiendo el mismo precepto a la
autoridad judicial alterar el orden, una vez oída la persona precisada de
apoyo, lo que en el caso como ya se ha expresado, sólo ha sido posible tal y
como lo ha sido, sin resultado de relevancia dado el estado de doña Celsa.”
Como vemos, lo importante en estos casos no es ir
directamente a la guarda de hecho, sino intentar hacer ese traje a medida, pues
de ser posible la emisión de los deseos y de la voluntad, si además esos deseos
de cambio de curador o de guardador de hecho, redundan en su beneficio. (ver AP
Málaga 22-02-2023 Id Cendoj: 29067370062023100325).
[1]AP
Málaga sentencia 8/02/2023 (Id Cendoj: 29067370062023100337) remitiéndose a la S.
28-12- 2022, ponente Sr. Diez Núñez nos dice que: ”en el plano
administrativo/bancario sí se encontraba con dificultades frecuentes, dado que
para cualquier gestión que intentara llevar a cabo en nombre de su madre, con
la simple guarda de hecho, no se le atendía, exigiéndole justificación de su
representación, aspecto éste que el juzgador de instancia pretende salvarlo
dejando abierta la puerta de que se inste en cada uno de esos momentos
expediente de jurisdicción voluntaria al efecto, conclusión con la que el
tribunal se muestra en desacuerdo, pues si lo que se pretende es
desjudicializar asuntos de esta naturaleza, con el pronunciamiento practicado
se produce un efecto inverso y, además, sin operatividad alguna, ya que la
Administración de Justicia no está en condiciones actuales de una inmediata
respuesta a tales pretensiones, de ahí que consideremos el ser procedente fijar
determinadas medidas de apoyo conforme al nuevo régimen legal, debiendo tener
en cuenta que la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter
preferente y se supedita a ausencia o insuficiencia de las medidas previstas
por el propio interesado, lo que acontece en el presente caso...".
otros enlaces relacionados:
https://novedadesderechodefamilia.blogspot.com/2023/11/guarda-de-hecho-interpretacion-de-los.html
https://novedadesderechodefamilia.blogspot.com/2023/10/sts-2-011-2021-autocuratela-prevalencia.html
https://novedadesderechodefamilia.blogspot.com/2023/10/responsabilidad-del-tutor-por-los.html
https://novedadesderechodefamilia.blogspot.com/2023/10/protocolos-de-la-fiscalia-general-del.html
https://novedadesderechodefamilia.blogspot.com/2023/01/para-la-adopcion-de-una-medida-de-apoyo.html
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