Para la adopción de una medida de apoyo, por supuesto cuentan los deseos y preferencias, pero sobre todo prima su necesidad. Si la medida no está justificada, no procede.

 

Para la adopción de una medida de apoyo, por supuesto cuentan los deseos y preferencias, pero sobre todo prima su necesidad. Si la medida no está justificada, no procede.

 

SAP de Badajoz (Sección 2ª) de 25 de octubre de 2022, rec. nº 265/2022.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/36586483b2cdce2da0a8778d75e36f0d/20221202

“QUINTO. Las personas con discapacidad y su nuevo régimen jurídico.

La Ley 8/2021 ha cambiado completamente el régimen jurídico de las personas con discapacidad. Para empezar ya no cabe modificar la capacidad de nadie. Al contrario: el objetivo es conservar y potenciar esa capacidad en todo lo posible.

Nuestra legislación anterior, en general, seguía un criterio claramente paternalista con las personas con discapacidad. Se quería proteger a los sujetos de sus propias decisiones para salvaguardarlos de abusos e influencias indebidas. El problema es que, con tanto proteccionismo, nos habíamos olvidado de sus propios intereses, aparcando su voluntad (mayor o menor) y sus deseos y preferencias.

Con la Ley 8/2021 hemos incorporado a nuestro ordenamiento la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (vigente en España desde el 3 de mayo de 2008).

En lo que aquí interesa, debemos citar su importante art. 12. Establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados parte a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se quiere con ello respetar su voluntad y sus preferencias. La propia persona con discapacidad, como regla general, debe ser la encargada de adoptar sus propias decisiones.

El apartado quinto del mencionado art.12 tiene por objeto la protección patrimonial de las personas con discapacidad. Exhorta a los Estados a garantizar sus derechos, lo que incluye, entre otras cosas, controlar sus propios asuntos económicos.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado en el seno de la Convención, aprobó en 2014 una observación sobre el art. 12 para dejar claro que la capacidad jurídica incluye no solo la capacidad de ser titular de derechos, sino también la de actuar en derecho, es decir, la capacidad de obrar. Esta capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos. Es una de las claves para acceder a una participación verdadera en la sociedad. El referido Comité expresó algo muy importante: << La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica>>

Esta interpretación del art. 12 de la Convención abandona la tradicional diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en relación con las personas con discapacidad. La Observación general concluye afirmando lo siguiente: << Los sistemas que niegan la capacidad jurídica basándose en la condición de la persona constituyen una violación del artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten e imponen la sustitución en la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diagnóstico. Del mismo modo, los criterios basados en las pruebas funcionales de la capacidad mental o en los resultados que conducen a negar la capacidad jurídica constituyen una violación del art. 12 si son discriminatorios o si afectan en mayor medida al derecho a la igualdad ante la ley de las personas con discapacidad>>.

En conclusión, el objetivo final de la Convención es garantizar en la mayor medida posible la capacidad de actuar. El ejercicio de los derechos civiles de los discapacitados se limitará solo en la medida en que sea absolutamente necesario.

Precisamente, la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la citada convención. Norma, por otra parte, que es aquí aplicable aun cuando es posterior a la presentación de la demanda y, ello, por dictado de la disposición transitoria sexta.

Según el actual art. 249 CC , las medidas de apoyo deben permitir a la persona el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. El respeto a la dignidad de la persona y la tutela de sus derechos fundamentales deben inspirar cualquier medida de apoyo en el momento en que se adopte o en el de su revisión. La voluntad, deseos y preferencias de la persona debe ser atendida por aquellos que presten el apoyo. Es preceptivo tomarlas en cuenta, no pudiendo ser ignoradas; se debe favorecer que se exterioricen y permitir que se materialicen. Es la manera de que la persona se pueda desarrollar y expresar como individuo, fomentando sus habilidades para que precisen menos apoyos futuros.

Asimismo, el art. 268 CC dispone que las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

Todo esto quiere decir que las medidas tienen carácter excepcional.”

SEXTO. Decisión del tribunal:

“En este caso, a la vista de los informes médicos y de los servicios sociales y de las entrevistas realizadas, compartimos las conclusiones del juez de instancia y del Ministerio Fiscal.

La esquizofrenia que presenta Ernesto según se ve, no le impide desenvolverse en su vida diaria. De hecho, como han contado sus propios hermanos, en los últimos tiempos, Ernesto no ha tenido problemas para desplazarse, para realizar largos viajes e incluso para cambiar de residencia. Su enfermedad mental, al menos actualmente, no le impide vivir según sus deseos y preferencias. Y aparentemente no existe riesgo propio ni para terceros.

…

La esquizofrenia es una enfermedad crónica y es verdad que alterna periodos críticos con periodos de remisión. Según el estado de los pacientes, en los casos de brotes o crisis, podrían ser precisos apoyos para salvaguardar su salud, la salud de terceros y su patrimonio.

Pero toda medida de apoyo, por su carácter excepcional, debe ser individualizada y requiere que el sujeto padezca una enfermedad que le impida valerse por sí mismo y, además, menoscabe gravemente su inteligencia y voluntad. En este supuesto, observamos que, pese a su esquizofrenia, Ernesto lleva toda una vida sin necesitar medida alguna de capacidad. No dudamos que tal situación, probablemente, es resultado de la intervención activa y benefactora de la familia. Somos también conscientes de que el bienestar de Ernesto pasa por el estricto cumplimiento de su tratamiento médico y farmacológico. Ahora bien, como han contado sus hermanos, la familia está pendiente de él. Concretamente, su hermano Eloy , hoy recurrente, tiene una especial ascendencia. Es decir, viene siendo desde tiempo atrás el guardador de hecho, que es la figura estrella de la nueva ley. El legislador ha invertido los términos: como medio para respetar siempre la máxima autonomía de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica se limitan las medidas de apoyo y, en especial, la curatela.

Después de tantos años sin haber precisado la extinta modificación de capacidad (nació el NUM000 de 1967), en línea con la opinión del juez de instancia y del Ministerio Fiscal, no entendemos necesario ningún apoyo judicial para Ernesto . La guarda de hecho, hasta ahora, ha funcionado más o menos bien. Ha cumplido su fin de modo suficiente y adecuado. Y no se olvide que esa guarda tiene también control judicial. Es decir, llegado el caso, podrán acordarse las medidas correspondientes. La ley contempla las llamadas salvaguardas. Los episodios recientes vividos por Ernesto y supuestamente sufridos por sus hermanos podrán merecer una consideración en el ámbito de las relaciones familiares, pero no amparan la aprobación de soluciones judiciales. Sus actos recientes seguramente han causado preocupaciones a la familia, pero son expresión de su capacidad de actuar, capacidad que debemos respetar. El apoyo judicial es de carácter excepcional, reservado a los supuestos estrictamente necesarios y siempre proporcionados.

Dicho con otras palabras, no advertimos que su conducta actual justifique una intervención en el ámbito de su salud como en su patrimonio. Si atendemos a sus comportamientos recientes, no constan disposiciones patrimoniales absurdas o actitudes peligrosas. En el campo económico, estaríamos hablando más bien de medidas preventivas, por lo que pudiera eventualmente pasar. Y en la esfera de su enfermedad, más allá de algunas situaciones episódicas, comprobamos que sigue el tratamiento, tanto por voluntad propia, como, en su defecto, por la ayuda de sus hermanos e incluso de su actual pareja. Los informes de los servicios sociales así lo confirman.

Por último, debemos salir al paso de las manifestaciones según las cuales se deberían imponer los apoyos por la propia conformidad de Ernesto . Para empezar esta es una verdad a medias. Ernesto , en su entrevista, defendió en todo momento su capacidad de actuar y, básicamente, hizo ver que, de entre sus hermanos, en caso de una fiscalización, quería que la misma recayese en su hermano Eloy . En segundo lugar, para la adopción de una medida de apoyo, por supuesto cuentan los deseos y preferencias, pero sobre todo prima su necesidad. Si la medida no está justificada, no procede. Viene a cuento la sentencia del Tribunal Supremo 589/2021, de 8 de septiembre : <>.

Reconocemos que los nuevos parámetros legales distan mucho del régimen jurídico tradicional. Son incompatibles con lo que veníamos haciendo hasta ahora. Pero justamente la Convención de 2006 buscaba una ruptura con la normativa pasada. Las personas con discapacidad, aunque sea una obviedad, son también personas y tienen los mismos derechos que el resto. Se quiere preservar su dignidad. No son ciudadanos de segunda. Y en el caso de personas con enfermedad mental, la sociedad debe abordar su situación con menos prejuicios. Las limitaciones de cada individuo no deben ser un obstáculo para el pleno reconocimiento y desarrollo de su capacidad, ejerciendo sus derechos en la mayor medida posible.

Si no hay necesidad justificada y actual, si no concurren circunstancias que dificultan el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, no hay motivo para constituir una curatela o para adoptar otra medida de apoyo. Ernesto no es totalmente dependiente en la realización de las actividades de gestión de sus bienes y de su salud. En circunstancias ordinarias, su enfermedad no le impide valerse por sí mismo, ni menoscaba gravemente su inteligencia y voluntad.

El relato de los hermanos es el propio de quienes ven en Ernesto una persona que no toma en su vida las mejores decisiones. Que se va de casa sin avisar, que de pronto no se toma la medicación, que en ocasiones se abandona, etcétera.

Pero una persona que, de forma autónoma, cambia de residencia, se instala en una localidad nueva, forma pareja y se desenvuelve más o menos en las actividades diarias no debe soportar apoyo alguno. Y la eventualidad de un ingreso hospitalario por un brote dependerá finalmente de una decisión médica y judicial ( art. 763 LEC ). No hay medida de apoyo que faculte al guardador de hecho para llevar un ingreso por su propia decisión. Don Ernesto tiene capacidad, sabe lo que hace, es consciente de sus actos. En estas circunstancias, no hay fundamento para complemento alguno. Si se conserva la voluntad y la inteligencia, no puede pretenderse una necesidad de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica. Ni siquiera cuando una persona pueda representar un potencial peligro para la sociedad por abandonar su tratamiento médico.”