Fase de Liquidación de gananciales: ¿cómo proceder cuando solo existe un bien indivisible en la sociedad de gananciales?

 

            Olvidan muchos letrados que la sociedad de gananciales es una comunidad de tipo germánica o en mano común, es decir, con cuota abstracta pendiente de determinar en qué bienes o cantidades, mientras que la comunidad ordinaria o romana, no sólo cuantifica la cuota en cada bien, sino que, a diferencia de la comunidad germánica, permite que cualquiera de los comuneros pueda solicitar la actio comuno dividundo, siendo evidentes las diferentes consecuencias jurídicas e impositivas que se derivan de ello.

            Y es precisamente esa diferencia en la naturaleza jurídica lo que pretenden saltarse en muchos procesos donde el promotor de la pieza de liquidación solicita que se adjudiquen los bienes en proindiviso ordinario a ambos cónyuges, saltándose el proceso judicial ad hoc establecido en la LEC, por lo que no deberíamos estar conformes con dicha forma de proceder, oponiéndonos jurídica y procesalmente y exigiendo al contador un reparto y adjudicaciones que finalice sin flecos jurídicos.

            Como determina la LEC, caso de no alcanzarse acuerdo, se acordará la designación de un solo contador partidor y un perito por cada una de las clases de bienes que hayan de ser valorados, conforme establece el artículo 784 de la LECiv.

Como decimos, la solución que ha de darse en estos procesos de reparto de bienes y adjudicación por un contador, debe ser eficaz y práctica evitando a las partes perjuicios innecesarios:

•  No debe, ni puede, por economía procesal adjudicar el bien en proindiviso a las partes, pues obligaría a acudir a un nuevo proceso de división, con nuevos costes (peritos, abogados, procuradores) e impuestos (al ser liquidación proindiviso paga ITP y puede haber IRPF).

•  Y conforme exponemos a continuación, puede obligar el contador partidor  a que uno compense al otro el exceso de adjudicación (Ap. Málaga 3/06/10), solución que puede ser más "eficaz" en muchos supuestos donde uno de los excónyuges "ostenta" el uso del inmueble.

Resumo aquí algunas sentencias interesantes en esta materia.

La sentencia de 5 de febrero de 2013 del Tribunal Supremo, ponente Ilmo Sr. Seijas Quintana nos indica además que:

"la división de la comunidad no puede producirse como si únicamente el patrimonio de los partícipes estuviera determinado por un único inmueble acudiendo al artículo 400, ya que es un precepto pensado para otro supuesto distinto, esto es, para cuando lo que está en comunidad es un único objeto Precisamente el artículo 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos ( STS 12 de julio 1996 ).     El artículo 406 CCiv. se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- y es el artículo 1061 CCiv. el que proclama el principio de igualdad correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes de la comunidad que ponga fin al estado de indivisión, entendido en el sentido de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación determinado por las circunstancias de cada caso, lo que justifica plenamente la directa adjudicación al cónyuge titular del derecho de uso de la propiedad de la vivienda familiar desechando la posibilidad de su venta en pública subasta, sin perjuicio de la compensación económica que proceda; solución que es totalmente respetuosa no solo con el derecho de uso atribuido a la misma en el proceso de divorcio, en cuanto consolida propiedad y uso, sino con los intereses de quien no lo disfruta por cuanto la venta en pública subasta, si es que se consigue en estas condiciones, va a impedir al esposo, participe al 50% de la propiedad, recibir durante un tiempo considerable la parte del patrimonio que legítimamente le corresponde y consiguientemente proveer al pago de una vivienda en la que acomodarse."

 

STS 28/07/2020 nos dice:

     “ En el ámbito de la liquidación de gananciales el problema se ha suscitado sobre todo con la vivienda familiar, porque en muchas ocasiones constituye, cuando no el único, sí el bien de mayor valor del activo.

Para la vivienda familiar, como recuerda la sentencia 54/2017, de 27 de enero, la adjudicación del uso a uno de los esposos hasta la liquidación no comporta que deba adjudicársele contra su voluntad en propiedad con abono en metálico al otro, por no ser factible proceder a su venta y repartir el dinero ente ambos. Ello no ha impedido que, excepcionalmente, con apoyo en el primer párrafo del art. 1062 CC, esta sala haya confirmado la sentencia que, en atención a las circunstancias del caso, adjudicó a uno la vivienda familiar con compensación dinero u otros bienes al otro ( sentencias 630/1993, de 14 de junio, y 104/1998, de 16 de febrero, citada por el recurrente), o que adjudicó a la esposa el inmueble que constituía su residencia, con compensación al marido por el exceso de valor respecto del piso que se le adjudicó a él.

… la sentencia 219/1995, de15 de marzo…..razonó..

    

 

"[N]os encontramos en una partición derivada de separación conyugal contenciosa; y siguiendo tensas relaciones entre los litigantes, (por lo que) parece la única solución razonable y lógica, dado que comparte la propiedad de los mismos con su padre y hermana respectivamente, por lo que adjudicar cualquiera de estas mitades indivisas de inmuebles a la esposa, sería muy probablemente abocar a futuros litigios, (...) y si, como dijo la sentencia de 15 julio 1985 el párrafo 2 del artículo 3 del CC veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté expresamente autorizado, no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa".

iv) La exigencia de acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como expresa el art. 1062.II CC, que la venta se haga con la admisión de licitadores extraños.

Al decir de García Goyena -en su comentario al art. 909 del proyecto de 1851, que introducía la venta frente al arbitrio que se reconocía en el derecho anterior al juez para adjudicar las fincas por entero a uno de los coherederos-, la licitación se justifica "porque no lastima el derecho de ninguno y tiende al beneficio de todos"; y la admisión de licitadores extraños "porque sin esto sería muy triste la condición del coheredero pobre". Se trataba, en definitiva, en el sistema introducido en ese momento en el Código, en el que bastaba la mayoría para acordar la partición, de evitar que el partícipe con una cuota mayoritaria o el más fuerte económicamente pudiera abusar de los demás, comprando su parte por menos de lo que podría obtenerse en el mercado.

v) La venta en pública subasta como medio para lograr la igualdad entre los partícipes mediante el reparto del dinero obtenido persigue, en definitiva, que pueda obtenerse el mejor precio, lo que queda garantizado mediante la concurrencia de licitadores extraños.

Por tanto, no resultará razonable acordar la subasta, aunque lo pida uno de los partícipes cuando, dada la naturaleza de los bienes, su valor no sea suficientemente líquido por no poder acceder a un mercado organizado. Esta idea es relevante, por lo que se dirá más adelante, en atención a las circunstancias fácticas del presente litigio, en el que se trata de la liquidación de las participaciones de una sociedad limitada constituida para la explotación de un negocio familiar gestionado por el esposo y su hermano.

El hecho de que las participaciones sociales sean embargables no contradice este razonamiento. La STC 182/2011, de 21 de noviembre, a efectos de la aplicación analógica de las normas de la subasta en el procedimiento de apremio, declaró que la liquidación de un bien matrimonial (en el caso, un inmueble) no puede asimilarse sin más a la ejecución dirigida a satisfacer a un acreedor, porque en ese ámbito el sacrificio de la desvalorización del bien se justifica como último remedio para no seguir prolongando una espera que el acreedor sufre por responsabilidad del deudor, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la división de un bien del que son cotitulares los dos esposos. Por lo que aquí importa, que el valor en venta de las participaciones de una sociedad como la que nos ocupa no tenga correspondencia con su valor nominal perjudicaría a quien, como consecuencia del divorcio, va a salir de la empresa familiar, tal como explicamos a continuación.

vi) Puesto que es relevante a efectos de los argumentos utilizados por la sentencia recurrida, por lo que se refiere a la forma en que, en caso de acordarse, debería llevarse a cabo la subasta, y su régimen jurídico, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

A falta de acuerdo entre los interesados, queda excluido el expediente de subasta voluntaria regulado en los arts. 108 a 111 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LJV) en el que, por lo demás, de manera coherente con su carácter voluntario, terminada la subasta, procede el sobreseimiento si no hay ningún postor que cubra el mínimo fijado por el solicitante (en defecto de acuerdo, si son varios, el tasado conforme a precio de mercado, por aplicación supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil) o no aprueban la postura que no cubra el precio mínimo ( art. 111. 6 y 7 LJV).

Salvo que la resolución judicial que ordene la subasta establezca otra cosa o las partes acuerden otro sistema alternativo de realización, a falta de una regulación expresa, la aplicación supletoria del art. 635 LEC exige que la realización de las participaciones sociales se lleve a cabo a través de notario.

La regulación del expediente de subasta notarial [ arts. 72 a 77 de la Ley del Notariado (LN), redactados por la LJV] contiene unas normas propias. Así, se exige la fijación de una valoración como tipo de la licitación (a falta de acuerdo, mediante perito designado notarialmente), por debajo del cual no se admitirán posturas (art. 74.3 LN); para el supuesto de fracaso de la subasta no se contempla la adjudicación al acreedor o, en su caso, a quien solicite la subasta, por lo que si están interesados deberán concurrir pujando; si no concurre ningún postor se declara desierta la subasta y se acuerda el cierre del expediente (art. 75.2.III LN), con el consiguiente mantenimiento de la situación de indivisión.

 

Esta solución legal está justificada cuando se trata de una subasta voluntaria, pero no cuando la subasta deba ejecutarse para llevar a cabo una liquidación ordenada judicialmente, como sucedería en la hipótesis que da lugar al presente recurso de casación si se ordenara la subasta. Para estos supuestos debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).

 

 

Por esta razón, para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).

Debe tenerse en cuenta, por último, que aunque no existan cláusulas estatutarias que limiten la transmisibilidad de las participaciones sociales, la Ley de sociedades de capital restringe su libre transmisión voluntaria "inter vivos" ( art. 107 LSC) y su transmisión forzosa ( art. 109 LSC), permitiendo en última instancia que los socios o la sociedad adquieran las participaciones mediante la aceptación de las condiciones de la subasta.

…

 

 

v) Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales.

El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.

Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC.”

 

 Respecto de la adjudicación de la vivienda al cónyuge que tiene el uso y compensar al otro económicamente.

 

TS Sala 1ª, S 104/1998 de 16 Febrero 1998 Pte.: Francisco Morales Morales

 

Se plantea en autos liquidación de sociedad de gananciales, consecuencia de procedimiento de separación matrimonial, en la que la indivisibilidad del domicilio familiar (único inmueble existente en el patrimonio conyugal) determina la adjudicación del mismo a uno de los cónyuges. No da lugar la Sala al recurso, y entre otras consideraciones afirma que la adjudicación de la vivienda al esposo de la recurrente se efectuó tomando en consideración la voluntad de ésta, expresada reiteradamente durante la sustanciación de la pieza separada de liquidación de la sociedad de gananciales; sin que la Sala, basándose en la doctrina de los actos propios, considere que su muy posterior cambio de criterio pueda ser tenida ahora en cuenta. Por otra parte, el TS afirma que el principio de igualdad cualitativa que para toda partición de gananciales establece el CC, por remisión a las reglas de la partición hereditaria, ha de entenderse siempre sobre la base de que dicha igualdad sea posible, posibilidad que no concurre cuando en el patrimonio sólo existe un bien inmueble de carácter indivisible o que desmerece mucho con la división. En el caso de autos, la división en dos viviendas que ahora propugna la recurrente, se considera inviable, por lo que se mantienen la adjudicación al esposo con la correspondiente compensación económica de la esposa.

 

AP Madrid, Sec. 24.ª, Sentencia de 4 de junio de 2010

Ponente: Ilma. Sra. D.ª Maria del Rosario Hernández Hernández

Es ajustada a derecho la partición realizada por el contador partidor que compensando las cantidades de las que resulta acreedor el ex esposo, le adjudica la vivienda familiar y le obliga a pagar el exceso de adjudicación en dinero a la ex esposa.

Estas operaciones resultan acordes al contenido del artículo 1.061 del Código Civil, a cuyo tenor, en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

En la presente, ya se han considerado y fijado en el cuaderno particional tan repetido, las oportunas compensaciones en dinero derivadas de la adjudicación, en los términos en los que son razonables, sin incurrir en excesos, en línea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada entre otras, en sentencia de 7 noviembre 2006, en la que se cita la de 25 noviembre 2004, pronunciándose en los siguientes términos:

"La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación(SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso(SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta(SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa(STS de 13 de junio de 1992)."

Procede así la íntegra aprobación de las operaciones particionales, para cuya realización se ha partido de criterios asépticos, adecuados, modulados, razonables y determinados por profesional designado con todas las formalidades y garantías legalmente previstas, siendo correcto el avalúo o justiprecio del contador partidor, sin que resulte, o al menos otra cosa no acredita D. Lucio en esta alzada, enriquecimiento injusto que derive para el mismo de las operaciones particionales, llevadas a cabo en base a parámetros objetivos y sobre la base de lo documentado en autos, de modo que ningún reproche merece en este aspecto el cuaderno particional, con cuya aprobación no se ocasiona perjuicio ni indefensión a las partes, máxime cuando, con amparo en el artículo 787.5, segundo párrafo de la Lec, en relación con el artículo 810.5 de la misma ley formal, de aplicación al presente caso, lo aquí resuelto carece de fuerza de cosa juzgada, por lo que pueden los litigantes hacer valer los derechos y ejercitar las acciones que estimen les incumban en el juicio ordinario que corresponda. Ha de ser desestimado este motivo de recurso de Dº Lucio, como hemos anticipado, tanto en pretensión principal como subsidiaria y alternativa, con aprobación del cuaderno particional que postula la adversa, en los términos en que se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

 

AP Alicante, Sec. 4.ª, Sentencia de 4 de junio de 2009. Ponente: Ilmo. Sr. D. Manuel Benigno Florez Menéndez

 

Se acuerda, por sentencia judicial, la adjudicación a cada cónyuge un inmueble con la obligación por parte de la esposa de abonar una determinada cantidad al esposo en concepto de exceso de adjudicación.

AP Lugo, Sec. 1.ª, Sentencia de 13 de diciembre de 2007. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Rafael Pedrosa López.

Cuestión distinta es la relativa al segundo motivo alegado relativo a que en las operaciones divisorias impugnadas ha de atribuirse a cada uno de los participes una de las dos viviendas, dividirse por mitad para cada uno de los participes las participaciones de cada sociedad y limitar a lo mínimo posible el importe de la posible compensación en metálico que, en su caso, resulta necesario establecer, alegando que el criterio seguido por el dirimente les resulta perjudicial en los sentidos expuestos. Pues bien, frente a los elaborados y respetables argumentos expuestos por el recurrente debe coincidirse con el juzgador "a quo" en cuanto a que el contador partidor expone en la base V del cuaderno particional el criterio que sigue en su dirimencia, señalando en primer lugar que como tiene establecido la jurisprudencia el alcance atribuido al artículo 1.06l del Código Civil que establece que en la partición de herencia (debe tenerse en cuenta al respecto la remisión que al respecto se establece en el artículo 1.410 del mismo texto legal) se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie es facultativo y orientativo más que de estricta observancia y ello acorde con las peculiares circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que el criterio seguido por el dirimente, guste o no al hoy recurrente, y que se guía por una doble finalidad: la de máxima separación de bienes para dar a cada cónyuge la mayor independencia posible y al mismo tiempo evitar el perjuicio y riesgo para la supervivencia de las sociedades con un efectivo entramado entre las mismas. No se considera por la Sala, al contrario de lo que expone el hoy apelante que exista un peligro de viabilidad de las empresas ya que ello iría contra los propios intereses de los participes y no puede ser rechazado el criterio del contador dirimente por razones de conveniencia relativas al control y dirección de las empresas y el hecho de que parte de las participaciones sociales se adjudiquen a la esposa y ella ostente en consecuencia un porcentaje mayor o menor en las mismas no puede considerarse que suponga un riesgo de viabilidad como se dijo y ello, entre otras razones, por lo ya expuesto de que nadie va contra sus propios intereses como corolario de lógica evidente, lo que en definitiva, lleva a desestimar la alegación efectuada. Por lo que respecta a la adjudicación de inmuebles parece contradictorio que, por un lado, el recurrente estime que es demasiada elevada la compensación en metálico que tiene que abonar y, al mismo tiempo, pretenda la adjudicación de un inmueble lo que conllevaría una mayor elevación de la citada compensación. Como bien se resalta, en la sentencia apelada, por el juzgador "a quo" la solución adoptada por el dirimente conlleva que no sea más costosa la compensación económica para el hoy recurrente y al mismo tiempo con ello no se produce una vulneración de la normativa jurídica y se trata de un criterio, que si bien puede ser objeto de critica, no por ello deja de ser admisible y razonable dadas las circunstancias, lo que lleva a no poder acoger la impugnación efectuada. En cuanto a la alegación relativa a la compensación en metálico que el contador establece a favor de la esposa nada cabe decir salvo que la misma responde a la desproporción existente entre las acciones adjudicadas a cada uno de los esposos, debiendo añadirse que tales compensaciones son obviamente comunes en la mayoría de casos como el presente en que se produce tal desproporción no pudiendo decirse, por otra parte, que la compensación efectuada peque de injustificada, por lo que igualmente debe rechazarse dicha alegación. Por tanto y en definitiva no parece, a juicio de la Sala, que se haya incurrido, salvo lo expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, en un error en la apreciación de la prueba o en una vulneración legal en relación al artículo l.06l del Código Civil, por más que los criterios seguidos no sean del agrado del hoy apelante, por todo lo cual se está en el caso de estimar parcialmente el recurso formulado revocando asimismo en forma parcial la sentencia de instancia.

 

AP Málaga, Sec. 6.ª, Sentencia de 17 de mayo de 2007. Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Resulta procedente la adjudicación que realiza el contador partidor al adjudicar la totalidad del inmueble al esposo al ser este propietario con carácter privativo de 78,27 % perteneciendo a la sociedad de gananciales sólo el 21´73%, ya que de esta forma se evita que se perpetúe la indivisión y los cónyuges tengan que ejercitar una acción de división de cosa común.

La parte recurrente, que muestra su expresa conformidad en cuanto al precio de compraventa abonado en su día por su vivienda, y en cuanto a las cuotas satisfechas para el pago de la hipoteca durante el periodo del matrimonio, que acepta el valor tasado por el perito judicial teniendo en cuenta que la vivienda es de protección oficial, y el porcentaje del que resulta titular la sociedad de gananciales, el 21´73%, que de acuerdo con el valor tasado ascendería a 22.147´21 euros, y aceptando, en conclusión, los bienes que conforman el activo y el pasivo del la sociedad de gananciales, que es exclusivamente el referido indiviso y el saldo depositado en UNICAJA por importe de 1520 euros, sin pasivo alguno, se opone, no obstante, a la adjudicación que el contador partidor hace al marido del indiviso con obligación de reembolsar a la esposa del exceso de adjudicación, alegando la apelante que se produce un desequilibrio patrimonial al ser una vivienda de VPO y tasarse con dichos valores, por lo que propone se le adjudique a ella el porcentaje de cuota ganancial abonando el exceso de adjudicación al esposo.

Sorprende la propuesta que hace la parte apelante, pues sólo pretende invertir a su favor una situación que ella misma califica de injusta, y que en su caso perpetuaría la indivisión al ser el resto de lo que corresponde a la cuota ganancial propiedad privativa del marido. Parecería razonable que la oponente propusiera se hiciese la valoración conforme a la tasación real del inmueble por temer que la descalificación como VPO pudiera producir un enriquecimiento injusto del adjudicatario, pero no tiene sentido aceptar la formal inalterabilidad del precio conforme a la normativa de la Comunidad Autónoma, y pedir que se le adjudique la cuota que corresponde a la sociedad de gananciales, el 21´73 %, cuando el esposo seguiría detentando el 78´27 % del inmueble, perpetuando una indivisión, que daría lugar a una acción de división de la cosa común, artículo 400 del Código Civil, que reproduciría el problema, cuando la adjudicación en la forma acordada por la sentencia apelada, acabaría con el problema al integrar la totalidad del dominio en quien detenta la apabullante proporción a su favor de la propiedad del inmueble, cesando así la indivisión tanto de la sociedad ganancial como de la comunidad ordinaria.

Al liquidar los bienes gananciales hay que procurar una igualdad cualitativa siempre que sea posible, pero si el bien es indivisible o desmerece mucho con su partición, procede la adjudicación a uno de los cónyuges con compensación al otro, primando en esta adjudicación los actos propios de las partes.

        Sobre la discusión de la existencia de posible infracción del artículo 96.4 CC. como consecuencia de la necesidad de que, al constituir la división de cosa común un verdadero acto de disposición, el Tribunal Supremo sostiene la posibilidad del ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes (SSTS de 5 de junio de 1989, 31 de mayo de 1991, 22 de diciembre de 1992, 20 de mayo de 1993, 14 de julio y 18 de octubre de 1994, 16 de diciembre de 1995, 14 de abril y 6 de junio de 1997, 8 de marzo de 1999, 26 de abril de 2002, 28 de marzo de 2003, 8 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2007, entre otras, y STSJ (Sala Civil) de 24 de febrero de 2003).