STS, 20 de octubre de 2023 - ROJ: STS 4212/2023
RESUMEN: Guarda de
hecho. Interpretación de los arts. 250 y 255 CC. Procedencia de la constitución
de una curatela representativa cuando la guarda de hecho no cubra de
manera adecuada las necesidades provocadas por la discapacidad. De tal
forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando
los apoyos que precisa esa persona están cubiertos
satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun
existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una
curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para
prestar mejor ese apoyo.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7d28a88f0c1d42f4a0a8778d75e36f0d/20231027
PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. El
presente procedimiento se inició en marzo de 2021, antes de la aprobación y
entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reformó la legislación
civil y procesal relativa al apoyo de las personas con discapacidad. En la
demanda, interpuesta bajo la legislación anterior, se pedía la incapacitación
total de Norberto , que en ese momento tenía 92 años (había nacido en NUM000 de
1928), porque como consecuencia de varias dolencias psiquiátricas, carecía de
capacidad para gobernarse por sí mismo. La demanda había sido interpuesta por
su hijo único, Leovigildo , con quien convivía y sigue conviviendo, y quien se
hace cargo de su cuidado. En la demanda se pedía que se nombrara tutor a
Leovigildo , quien alegaba las dificultades que había tenido y tiene para
actuar por su padre.
2. 2.
En el curso del procedimiento, ha quedado constancia, por informe del hospital
de referencia de 30 de septiembre de 2019, que Norberto padece un deterioro
cognitivo con DIRECCION000 . Es viudo desde 1979 y vive con su hijo Leovigildo
. El informe médico forense, después de diagnosticar que Norberto padece un
DIRECCION001 , con sintomatología delirante, añade que «tal afección es de mal
pronóstico dada su irreversibilidad y tendencia a la agravación
neuropsicológica», y realiza las siguientes consideraciones: «Siendo causa de
importante alteración de las funciones cognoscitivas, dada su merma
intelectiva, (entendiendo por aquellas funciones un conjunto de tareas
relacionadas con el conocimiento y el procesamiento racional de la
información), así como causa de importante inhibición de la voluntad. »En lo
concerniente al nivel de aptitud y de autonomía de la reconocida debo de
manifestar que la misma carecería tanto de autonomía personal (aptitud para
realizar funciones de nutrición, higiene y seguridad), como doméstica
(capacidad para afrontar situaciones para las que ha estado previamente
entrenado, reconocer dichas situaciones como idénticas -lo sean o no- a
aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidas) y social
(aptitud de afrontar situaciones nuevas empleando la experiencia, es decir,
ante una situación que reconoce como nueva, este no solo es capaz de actuar
según esquemas de conducta establecidos previamente, sino de adecuar dichos
esquemas, de adquirir nuevos esquemas de conducta, en definitiva, le es posible
adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla). »Clasificando los niveles de
autonomía en cuatro grados, siendo el primero el de mayor aptitud y el cuarto
el de menor aptitud, la reconocida se hallaría en el nivel cuatro. Es decir, de
máxima perdida de autonomía y habilidades personales, precisando los cuidados
de terceras personas incluso para las tareas más elementales del cuidado
personal. »En relación a sus habilidades para la vida diaria, se considera que:
Carece de habilidades para la vida independiente (autocuidado y habilidades
instrumentales cotidianas) Carece de habilidades
económico-jurídico-administrativas (conocimiento de su situación económica,
capacidad para la toma de decisiones de contenido económico, capacidad para otorgar
poderes o realizar disposiciones testamentarias, capacidad para el manejo
diario de dinero de bolsillo) y de capacidad contractual. Carece de habilidades
sobre su salud (manejo de medicamentos, seguimiento de dietas, autocuidado,
consentimiento de tratamientos) Carece de capacidad para conducir vehículos o
utilizar armas. Comprende parcialmente el objeto del presente procedimiento y
sus consecuencias. »Según los documentos aportados y según lo relatado por su
hijo, al deterioro cognitivo que padece el peritado se asocia una
sintomatología de tipo delirante que no se muestra de forma constante sino que
puede verse sujeta a fluctuaciones en el tiempo. En el momento del
reconocimiento no se aprecia este tipo de síntomas, pero su presencia podría
dar lugar a un agravamiento del cuadro presentando: suspicacia, desconfianza y
alteraciones del comportamiento que pudieran poner en peligro la salud y o el
patrimonio del peritado (fugas del hogar, conductas peligrosas,..). El médico
forense concluye que Norberto «padece de un deterioro severo de sus funciones
cognitivas, volitivas e intelectivas» y «carece por completo de autonomía
alguna, precisando incluso para la supervivencia el apoyo que le prestan
terceras personas».
3. 3.
La sentencia de primera instancia, aplicando ya la reforma introducida por la
Ley 8/2021, de 2 de junio, aprecia que Norberto precisa de asistencia y
representación de otra persona. El juzgado razona, para justificar el alcance
de estas medidas de apoyo, que la capacidad de Norberto «[...] resulta
insuficiente para todos los ámbitos del ejercicio de su capacidad jurídica,
necesitando de medidas de apoyo de carácter representativas, para llevar a cabo
actos administrativos, o de contratación, de la forma que se expondrá en la
parte dispositiva, teniendo en cuenta que no puede otorgar un consentimiento
válido en esos ámbitos». Y concreta el alcance de esta representación en las
siguientes facetas:
«a) En la esfera
personal: acompañamiento para actos médicos, gestiones entidades bancarias y
para la asistencia, aseo, vestimenta alimentación, traslado a centros médicos y
residenciales y a cualquier otra actividad.
»b) En la esfera
patrimonial: celebración de contratos de compraventa de bienes inmuebles o
inmuebles, autorización para gestión de cualquier tipo con administración
local/regional/estatal o con cualquier persona física o jurídica, incluidas
asociaciones».
El juzgado
nombra curador con funciones de asistencia y representación a su hijo
Leovigildo .
4. Esta sentencia fue recurrida en apelación
por el Ministerio Fiscal, al entender que, si bien eran necesarias las medidas
de apoyo, ya son prestadas de hecho por el hijo, quien ejerce la guarda de
hecho, lo que hace innecesario la constitución de la curatela. La Audiencia
desestima la apelación, con la siguiente argumentación: «Consta que el mismo -
Norberto - vive en la casa con su hijo, quien se encarga del mismo y de su
cuidado en todos los sentidos, tanto desde el punto de vista médico como
personal, teniendo a una persona contratada que se encarga de su cuidado en el
domicilio así como compañía cuando sale a la calle, no existiendo problemas en
cuanto a bancos pues el hijo también acude con el padre, o él solo, para
solucionar los problemas existentes etc..., no obstante, si bien en principio
no sería necesaria la adopción de medidas, sí existen unos datos que determinan
que deban implantarse, y así la existencia de ellas, y así aparece que el mismo
se escapa de la casa sin avisar, que mismo se va al banco para sacar dinero, o
incluso aperturar nuevas cuentas y adoptar distintos sistemas de gestión, lo
que supone un riesgo por la vulnerabilidad del mismo, y que llevan a la Sala a
entender que en este caso concreto existe la necesidad de adoptar medidas de
apoyo, incluyendo también el control de su medicación, asistencia sanitaria,
dinero de uso ordinario etc.., por lo cual y examinadas las medidas
establecidas en la sentencia de instancia, y pareciendo las mismas correctas y
ajustadas a la situación de hecho existente y las necesidades de D. Norberto ,
es procedente mantener las mismas desestimando el recurso interpuesto y
confirmando la sentencia recurrida».
5. La sentencia de apelación ha sido recurrida
en casación por el Ministerio Fiscal, sobre la base de un único motivo.
SEGUNDO. Recurso
de casación
1.
Formulación del motivo.
El motivo denuncia la infracción de los arts. 255, 263
y 269 del Código Civil, porque la sentencia recurrida acordó la curatela
representativa como medida judicial de apoyo para Norberto , cuando esas
medidas ya están siendo prestadas por un guardador de hecho. Advierte que el
art. 255 CC, prescribe que «solo en defecto o por insuficiencia de las medidas
de naturaleza voluntaria y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo
suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias».
El fiscal entiende que la guarda de hecho prestada por Leovigildo es eficaz y
se desarrolla sin ningún problema, razón por la cual no resulta procedente la
constitución de la curatela. Y en el desarrollo del motivo aduce lo siguiente:
«En el presente caso, no sería necesaria la curatela
como medida de apoyo, ni sin justificación alguna, otorgar funciones
representativas para todo acto en la esfera personal y patrimonial, no
explicándose el motivo de la decisión de esta medida judicial de apoyo, en la
que no se concreta los actos (se hace de forma genérica), ni da la más mínima
explicación de porqué se atribuye facultades representativas, máxime cuando no
existe una necesidad presente ni del guardador, ni del discapaz, sino que se
confiere poderes representativos para posibles actos futuros, cuando dichas
necesidades, de llegar a producirse, tiene su trámite en los artículos 287 del
Código Civil, en relación con los artículos 61 y siguientes de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria».
2.
Resolución del tribunal. Procede desestimar el
motivo por las razones que exponemos a continuación
El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo
para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen
puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial
(curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo
precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que
puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén
aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura
con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo,
voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las
necesidades de la persona.
Al mismo
tiempo, el art. 255 CC, al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye
con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales:
«Solo en
defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a
falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad
judicial adoptar otras supletorias o complementarias».
Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando
las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales
porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran
insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso
cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la
provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial
y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una
guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la
sentencia 66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el
hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el
proceso promovido por el Ministerio Fiscal.
3.
Conforme al sistema de provisión de apoyos
instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que
cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en
principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda
de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una
constitución formal.
Pero esta previsión no puede interpretarse de forma
rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona
necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que
existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades
de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de
apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso.
4.
El caso objeto de enjuiciamiento es
paradigmático: la persona necesitada de apoyos tiene más de 95 años y sufre un
deterioro cognitivo con DIRECCION000 , que ha provocado que necesite apoyos
asistenciales y de representación; esta persona convive desde hace muchos años
con su hijo único, soltero, que de facto desarrolla hasta ahora esas funciones
de apoyo; es quien hasta ahora hacía de guardador de hecho el que pone de
manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría
pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su
labor, sobre todo en el ámbito patrimonial. La sentencia que ahora se recurre
resalta, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la
adopción formal de la medida de apoyo, que, como consecuencia de su demencia
senil, Norberto «se escapa de la casa sin avisar», aprovechando que su hijo
está trabajando, y que «se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas
-sin saber qué, para qué y por qué- y adoptar distintos sistemas de gestión, lo
que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad».
Si interpretáramos de forma rígida la norma (último
párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la
constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho;
lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran
de forma automática todas ellas en guardas de hecho.
Esta aplicación rígida y automática de la norma es
tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a
toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o
psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo
con su concreta situación, era preciso hacerlo.
En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento
y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que
evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las
circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de
la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la
sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.
Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la
guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la
curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta
persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo
único.
La interpretación de la
norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que
precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses
pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las
medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta
persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no
sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo
que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su
provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la
provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.
De tal forma que, del mismo modo que no es
necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona
están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que,
aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una
curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para
prestar mejor ese apoyo.
5.
Lo argumentado hasta ahora, que corrobora la
procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en contradicción
con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts. 263 y 269 del
Código Civil.
El art. 263 CC,
al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de la guarda de hecho
con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de aquellas
necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide que el
guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo,
mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y
de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas
complementarias.
El art. 269 CC, dentro de la regulación de la curatela,
prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante
resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la
persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último
párrafo del art. 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la
insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también
cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una
constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias
prestar su función de asistencia y representación del mejor modo.
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