Derecho del menor a ser oído y escuchado. STS 2 de febrero de 2022

 

STS, a 02 de febrero de 2022 - ROJ: STS 356/2022

ECLI:ES:TS:2022:356  Sala de lo Civil  Nº de Resolución: 87/2022  Municipio: Madrid  Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ  Nº Recurso: 1489/2021

RESUMEN: Modificación de medidas. Derecho del menor a ser oído y escuchado. Recurso extraordinario por infracción procesal. Recurso de casación. Se estiman. Se reitera la doctrina de la sala.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2f33cafbb29921f6/20220215

"Decisión de la Sala

En el presente caso, lo que está en el centro de los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y del motivo primero del recurso de casación es la cuestión relativa a la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oída" de la menor, por lo que, aplicando dicho criterio, dichos motivos se van a resolver conjuntamente.

 Los motivos hay que analizarlos partiendo de los siguientes datos de hecho: (i) la menor, Florencia , nació en DIRECCION000 , el día NUM000 de 2008; (ii) en la primera instancia se solicitó su exploración en el acto de la vista, celebrada el 11 de diciembre de 2019, y el juez la denegó, rechazando, también, pero sin explicitar las razones, el recurso de reposición que se interpuso contra la decisión desestimatoria; luego dictó sentencia en la que sustituyó la guarda y custodia exclusiva que había sido atribuida a la madre por la guarda y custodia compartida que, subsidiariamente, había interesado su padre; (iii) reproducida la solicitud de exploración de la menor en la segunda instancia, la Audiencia volvió a denegarla, rechazando, también, el recurso de reposición que se interpuso por ello con el argumento de que tan solo procedía practicar en segunda instancia las pruebas relevantes, existiendo datos suficientes en el procedimiento en relación con la guarda y custodia de la menor.

Dice el art. 92 CC, por lo que ahora interesa: "[...] "2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda "[...]".

 Y el art. 9 LOPJM dispone por su parte:

 "1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. "En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

 "2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. "Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. "No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. "

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración".

En la sentencia 577/2021, de 27 de julio, declaramos:

 "[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo: ""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado einterés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ). "

"El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).

Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

En el presente caso, la menor no fue oída por el juez de primera instancia. Es cierto, que, cuando se le pidió que la explorara, la menor no tenía todavía, pese a estar próxima a cumplirlos, los 12 años de edad. Pero también lo es, que la exploración tan solo cabía denegarla de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.

 La Audiencia no solo obvió tal consideración, sino que, además, denegó llevar a efecto por sí misma la exploración que también se lo solicitó y cuando la menor, además, ya había cumplido los 12 años de edad. Al actuar de esa manera, la Audiencia quebrantó las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendió la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulneró el derecho de Florencia a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, procede estimar los motivos analizados y, con ellos, el recurso extraordinario por infracción procesal, y, también, sin necesidad de examinar los motivos según y tercero, el recurso de casación. Y todo ello con el efecto de anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la menor, se haga efectivo el derecho de esta a ser oída y escuchada sobre su guarda y custodia"