STS 5-01-2024 Interés superior del menor. Suspensión del régimen de visitas. Examen de las circunstancias concurrentes.
STS, a 05 de febrero de 2024 - ROJ: STS 694/2024
RESUMEN: Medidas
paternofiliales. Interés superior del menor. Suspensión del régimen de visitas.
Examen de las circunstancias concurrentes.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7b2a5969d7ad70dda0a8778d75e36f0d/20240220
TERCERO.- La configuración
jurídica del interés superior del menor El interés superior del menor se
configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación
de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen
sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en
los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico
estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona
continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad.
Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto
sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.
La jurisprudencia lo ha concebido como: (i) Un principio axiológico preferente
en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas
a los menores El interés del menor se ha considerado incluso como bien
constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de
medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC
99/2019, de 18 de julio, FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3: y 81/2021, de
19 de abril, FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación
de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva,
"[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre
derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el
interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4). (ii) Como
un concepto jurídico indeterminado El interés del menor constituye uno de esos
conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de
encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones
que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a
las particularidades de cada caso, En este sentido, la jurisprudencia le
atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de
una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para
ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de
febrero). Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio;
170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de
octubre, en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:
"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado,
que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e
integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le
beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores,
guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético
y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a
otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus
derechos fundamentales". Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de
octubre y 729/2021, de 27 de octubre, se expresan en el mismo sentido, al
señalar que: "Dado el carácter de principio general, de "cláusula
general" y "principio jurídico indeterminado" que puede
atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su
contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado
al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge
algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar
en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido
siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales". Lo
califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC
64/2019, de 9 de mayo, FJ 4. En definitiva, como señala el Tribunal
Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el
menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del
caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio
apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de
diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). (iii) Se integra dentro del
marco del orden público En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se
definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos,
públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que
constituyen elfundamento de un ordenamiento jurídico en un momento
concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio
texto constitucional. Dentro del mismo, se encuentra el "orden público
familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los
cónyuges ( arts. 14 y 32 CE) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE),
que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad. Pues bien, la
jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un
principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e
internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las
decisiones referentes a un menor de edad. En este sentido, las SSTS 258/2011,
de 25 de abril, 823/2012, de 31 de enero de 2013, y 569/2016, de 28 de
septiembre, afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye
una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29
mayo, lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de
edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de
septiembre. La STS 251/2018, de 25 de abril, insiste en tal concepción, al
señalar que: "El interés del menor constituye una cuestión de orden
público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que
los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de
forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta
de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".
(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios
jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores
de edad ( art. 90 CC ) En este sentido, ha proclamado el Tribunal
Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 que:
"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo
parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más
beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad
de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por
la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial
le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues
exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función
jurisdiccional". (v) Constituye un principio de aplicación preferente en
casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como
son los de los progenitores u otros familiares o allegados En este sentido, el
art. 2.4 de la LO 1/1996, norma que: "[e]n caso de concurrir cualquier
otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse
las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros
intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los
intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor
sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y
medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso
los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse
afectados". De esta suerte, el criterio que ha de presidirla decisión que,
en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias
concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del
menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango,
no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002,
de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril,
FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7; 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6). De igual
forma, la STS 438/2021, de 22 de junio. Ahora bien, en el supuesto de
imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al
primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo
nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior. (vi) Es un
principio precisado de un estándar de motivación reforzada En este sentido, es
reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de
razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran
implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es
el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección
constitucional en el art. 39 CE, y que se define como rector e inspirador de
todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como
judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 de diciembre,
FJ 5; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de
9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3; así como 113/2021, de 31 de
mayo, FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio, entre otras muchas). (vii) Opera
como un instrumento de flexibilización del rigor procesal Permite atemperar la
rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y
perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5
de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige
toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia,
y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición
sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio
de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril), quedando
ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado
( STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3). En el
sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre, se manifiesta
categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva,
que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un
criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con
amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar
documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el
interés del menor pueda ser garantizado. De esta manera, como no podía ser de
otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de
febrero, y las citadas en ella, en la que se puede leer: "[e]stos
procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las
que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre
desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y
39 CE), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que
las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y
proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC), susceptibles de ser sometidas al
principio de contradicción". (viii) Susceptible de apreciación mediante el
auxilio de ciencias extrajurídicas La determinación del interés superior del
menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación
circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de
ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta
forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio, refiere a dicha a ella, "como
ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del
comportamiento futuro de las personas". En cualquier caso, los informes
psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por
el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las
reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de
noviembre; 465/2015, de 9 de septiembre; 135/2017, de 28 de febrero; 318/2020,
de 17 de junio), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas
practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar
la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que
corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19
de octubre). En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que
corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar
una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta
manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero, cuya
doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022,
de 7 de julio, en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso
a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la
de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin
privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS,
entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987); b) que tal
función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio
constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de
respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las
personas y a la obligación de motivar las sentencias".
CUARTO.- Significado del interés
superior del menor En definitiva, como señala la STS 625/2022, de 26 de
septiembre: "La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas
inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con
los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden
verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial
vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y
lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser
instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre
adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los
que se encuentran inmersos sus progenitores. "Es necesario, por
consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo
cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin
repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello
sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de
derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales,
indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18
de julio, FJ 5). "El menor, como individuo en formación, precisa pues de
una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en
desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados
d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones
de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor
en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de
situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo
futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e
independiente". "En definitiva, quien no puede, por su edad,
defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a
las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean
debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con
suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más
directamente les afectan. "Manifestación de lo expuesto la constituye la
intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales
y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC); o la
posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de
justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte,
conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio
del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC)". QUINTO.-El interés
preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de
comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias
que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión,
en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el
interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al
respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico,
intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de
marzo). Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre, ha declarado que:
"[s]e establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá
suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por
delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el
menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo
existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente,
esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero. Por su parte, el art. 94
III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen
de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen
o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la
resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que
establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se
adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de
género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o
estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa
evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que
abordaremos a continuación. La STS 625/2022, de 26 de septiembre, en un caso
similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el
interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes: a)
existencia de episodios de violencia de género; b) características patológicas
de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de
los impulsos y su reticencia a los tratamientos; c) desinterés parental con
respecto a la menor; d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos
programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el
desempeño del rol de padre y características de su personalidad y e)
prevalencia del interés de la niña. Y, en este sentido, concluyó: "No
consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de
las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos
supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el
desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de
habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que
sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que,
notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en
beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa
para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen
de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su
progenitor". SEXTO.- Ponderación de las circunstancias concurrentes y
estimación del recurso Pues bien, en el caso presente, concurren las
circunstancias siguientes: 1) Manifiesto desinterés del padre por mantener
relaciones con su hija desde hacía cuatro años, y sólo instadas al ser
judicialmente demandado. Consta además un comportamiento inadecuado con
respecto a la menor, antes descrito, cuando era un bebé. Su implicación en su
cuidado y atención es nula. 2) Las connotaciones de la personalidad del padre
que "cuenta con un bajo control de impulsos", se altera durante la
entrevista, eleva la voz cuando se le dice algo que no le gusta. Su exploración
se desarrolló siempre con "contenido agresivo y altamente exagerado".
El informe pericial es una sucesión continua de referencias al comportamiento
agresivo del padre. No consta tome la medicación pautada para su falta de
control de los impulsos. Incluso, llega a ocultar su patología psiquiátrica. 3)
La existencia de episodios previos de violencia de género con la causación de
lesiones de entidad contra la demandante. Esta situación no ha sido superada,
sino que el conflicto está retenido. Su relato, según el informe psicosocial,
está lleno de "improperios hacia su pareja". El riesgo de la
proyección y comunicación de dichos juicios peyorativos hacia la niña es real y
manifiestamente contrario a sus intereses, dada su personalidad en formación y
el hecho de que la madre constituye el núcleo afectivo de la menor, al tiempo
que le proporciona los resortes de seguridad necesarios para su estabilidad y
adecuado desarrollo emocional. La Resolución de 6 de octubre de 2021 del
Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de
custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) "[q]ue toda
forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una
persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la
práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior
del menor". Incluso, el Ministerio Fiscal informa de otra conducta de
violencia de género contra una nueva pareja, por la que fue condenado. 4) El
informe pericial descarta que el padre cuente con las habilidades mínimas para
la atención de la menor, de manera que constituye un riesgo el establecimiento
de un régimen de custodia convencional carente del oportuno control, por lo que
dictamina que el mismo se disfrute en el punto de encuentro, pero sin analizar
cuáles son las ventajas para que la niña se comunique, en las connotaciones
expuestas, con su padre. Tampoco se explicitan aquéllas en la sentencia de la
audiencia, que se limita a argumentar que dicho informe recomienda tal régimen
de comunicación. 5) La niña, al dictarse la sentencia por la audiencia, contaba
tan solo con 8 años, lo que coloca a la menor en una situación de manifiesta
vulnerabilidad, cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes
precisos para controlar una situación como la concurrente, con evidentes
riesgos de repercusiones dañinas en el ulterior desarrollo de su personalidad.
No nos hallamos ante un simple distanciamiento temporal y correlativo
establecimiento progresivo de relaciones paternofiliales. Habla el juzgado que
el régimen sugerido en el informe psicosocial conforma una suerte de
ensayo-prueba-error que no resulta admisible. No vemos, por consiguiente, que,
en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no
extrapolables a otros casos, que el interés preferente de la menor conlleve el
mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre. Procede,
en consecuencia, la estimación del recurso, casar la sentencia del tribunal
provincial, y, asumiendo la segunda instancia, desestimar el recurso de
apelación interpuesto, sin perjuicio de que el padre pueda solicitar un régimen
de comunicación con su hija para el caso del cambio de las circunstancias,
precedentemente analizadas; pues las actualmente concurrentes conducen a la
suspensión del fijado por la audiencia en función del interés primordial de la
menor, tal y como solicita la madre y apoya el Ministerio Fiscal, en su función
de velar por el beneficio de los menores en los procesos judiciales.
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