STS 11-03-2024 Doble maternidad. Filiación derivada del empleo de técnicas de reproducción asistida. Acción de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera pareja de la madre. No se es
STS, a 11 de marzo de 2024 - ROJ: STS 1436/2024
RESUMEN: Doble maternidad. Filiación derivada del empleo de técnicas de reproducción
asistida. Acción de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de
estado interpuesta por quien fuera pareja de la madre. Reiteración de doctrina.
D.ª Teodora interpuso demanda de
juicio declarativo de reclamación de filiación no matrimonial con existencia de
posesión de estado, contra D.ª Milagrosa , en la que solicitaba se dictara
sentencia que declare: "la filiación pretendida, comunicando la resolución
judicial firme a Registro Civil y otros Registros públicos que correspondan, a
fin de ordenar que tras el nombre del menor figure el primer apellido del
demandado (sic) y el segundo de mi representada, realizando cualquier otra
rectificación que sea necesaria en el acta de nacimiento; imponiendo las costas
procesales a este último, con expresa declaración de temeridad y mala fe".
El juzgado de primera instancia estimó la
demanda y, recurrida la sentencia en apelación por la madre biológica, la
Audiencia Provincial confirmó la sentencia del juzgado.
La sentencia de la Audiencia
Provincial reconoce la filiación extramatrimonial a favor de la demandante con
apoyo en la voluntad de maternidad conjunta de las partes litigantes, unida a
la posesión de estado de la actora como madre del hijo y al interés del menor
en mantener la vinculación afectiva y relación con la mujer con la que su madre
biológica consintió su concepción como madre y convivió hasta la ruptura,
comportándose y tenida en consideración pública como madre, primero del embrión
y luego del niño.
Milagrosa interpuso recurso de
casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia Provincial.
Se alega que, conforme al art.
7.3 LTRHA, solo es posible determinar la filiación de una segunda mujer cuando
exista previamente un vínculo matrimonial y no exista separación legal o de
hecho, y que en el caso las partes no contrajeron matrimonio. Se señala también
que la sentencia recurrida contradice la sentencia 45/2022, de 27 de enero, que
se ocupó de un supuesto similar, y que no cabe invocar la posesión de estado
para justificar en virtud del art. 131 CC una filiación para la que el
ordenamiento jurídico compele al necesario consentimiento de la mujer cumplidos
los requisitos establecidos por el art. 7 LTRHA.
SEXTO.- Marco normativo vigente y
su interpretación jurisprudencial
Para la resolución del recurso
debemos partir del marco normativo vigente y su interpretación jurisprudencial,
de acuerdo con la síntesis efectuada en las sentencias 45/2022, de 27 de enero,
y 558/2022, de 11 de julio.
1. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida, en su redacción original no se ocupó
de la doble maternidad y la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas,
adicionó un apartado 3 al art. 7 de la Ley 14/2006 para permitir la doble
maternidad legal sin adopción.
Conforme al art. 7.3 de la Ley 14/2006:
"Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho,
con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro
Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su
cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido". De
esta forma se creó un nuevo título de determinación de otra maternidad, además
de la maternidad por naturaleza, pero sometido a estrictos requisitos formales,
pues se requería además del matrimonio con la madre (no separada legalmente ni
de hecho), la manifestación por la no gestante del consentimiento previo al
nacimiento y ante el Encargado del Registro Civil, de que cuando naciera el
hijo de su cónyuge se determinara su filiación respecto del nacido.
2. Las sentencias de esta sala
740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, flexibilizaron
los requisitos formales y temporales de esta regulación. Asumiendo los
planteamientos flexibilizadores de los requisitos formales y temporales de esta
jurisprudencia, la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma
administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro
Civil, modificó el art. 7.3 de la Ley de técnicas de reproducción humana
asistida. Conforme a la nueva redacción, vigente desde el 15 de octubre de
2015, dispone el art. 7.3 de la ley:
"Cuando
la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer,
esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro
Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al
hijo nacido de su cónyuge".
La misma Ley
19/2015 modificó el art. 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro
Civil que, en su apartado 5 (hasta la reforma por la Ley 4/2023, de 28 de
febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la
garantía de los derechos de las personas LGTBI), por lo que interesa aquí,
declaraba:
"También constará como filiación
matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de
hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se
determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge".
Esta regulación, más flexible que la anterior, ha suscitado sin embargo nuevos
problemas de interpretación y aplicación, como los referidos al plazo para la
declaración, la posibilidad para hacerlo desde el centro sanitario, o la
necesidad de aceptación de la comaternidad por la madre.
3. Sobre la
voluntad de ser madre, o el proyecto de formar una familia, la sentencia
45/2022, de 27 de enero, en un caso en el que las sentencias de instancia que
estimaron la acción de reclamación de maternidad habían valorado de forma
decisiva la existencia de un proyecto común de las litigantes de formar una
familia que se habría manifestado en la prestación de consentimiento en la
clínica y en los actos inmediatamente posteriores al nacimiento, declara:
"ciertamente, en nuestro sistema, el
consentimiento de la esposa de la madre es esencial en la determinación
extrajudicial de una doble maternidad en el ámbito de la filiación derivada de
técnicas de reproducción asistida cuando se presta con los presupuestos y
requisitos legales, pero de acuerdo con la doctrina de la sala no es suficiente
cuando lo que se ejercita es una acción de reclamación de filiación por
posesión de estado".
4. Sobre la
posesión de estado, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, en el recurso
de casación puede impugnarse la valoración jurídica realizada por la sentencia
recurrida acerca de si los hechos probados son o no constitutivos del concepto
jurídico de posesión de estado.
La posesión de
estado tiene un componente fáctico, los hechos probados a partir de los cuales
el tribunal valora jurídicamente si existe o no la posesión de estado.
Este dato justifica que pueda impugnarse la
afirmación por el tribunal de instancia de la posesión de estado de filiación
por vía de los dos recursos: en el recurso por infracción procesal puede
impugnarse error en la valoración de la prueba de los hechos que integran los
diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tractatus, fama) y en el
recurso de casación puede impugnarse la valoración jurídica de esos hechos, es
decir, si los hechos probados son o no constitutivos del concepto jurídico de
posesión de estado ( sentencias 45/2022, de 27 de enero, y 267/2018, de 19 de
mayo).
De acuerdo con
la jurisprudencia, sintetizada por la sentencia 267/2018, de 19 de mayo,
resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de
alguno de sus tres elementos clásicos ( nomen, tractatus, fama). En particular,
puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada,
no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los
apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el
tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el
cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que
concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de
modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio
constante de sus potestades y deberes.
Es preciso,
por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y
encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación. La
sentencia 45/2022, de 27 de enero, descarta la posesión de estado atendiendo a
la brevedad de la convivencia (el niño nació en NUM001 de 2014 y la convivencia
cesó en octubre de 2015) y a los actos posteriores a la separación, pues los
contactos de la demandante fueron esporádicos y más propios de amistad con la
madre que de relación de maternidad con el niño, no solicitó medidas personales
y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio, ni asumió
sus necesidades ordinarias y diarias con los requisitos de constancia y
exteriorización que se precisan.
La sentencia
558/2022, de 11 de julio, consideró que no comportaban una realidad integradora
de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y
diarias de sus hijos, con los requisitos de constancia y exteriorización que se
precisan, las contradicciones de la demandante, que no intentó en su momento la
determinación de la filiación por las vías legales disponibles, ni asumió
gastos del menor, porque según dice no se le pidieron e, incluso, cuando
ejercita la demanda y acumula la petición de custodia compartida o subsidiaria
de visitas no solo no ofrece pagar alimentos sino que se opone a la petición
subsidiaria de la madre de que los preste con el argumento jurídico formal de
que no era el momento procesal oportuno.
5. Sobre el
interés del menor, la sentencia 48/2018, de 7 junio, ha reiterado, siguiendo
una jurisprudencia anterior, que tiene aspectos casacionales ( sentencia
614/2009, de 28 de septiembre) y no se trata a través de este cauce de
cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar
la valoración que de este interés hace la sentencia recurrida a partir de los
hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el
menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en
definitiva, objeto de una revisión en casación ( sentencias 384/2005, de 23 de
mayo, y 614/2009, de 28 de septiembre). La interdicción del nuevo examen de la
prueba en casación se mantiene, y solo cuando se haya decidido sin tener en
cuenta dicho interés, podrá esta sala examinar las circunstancias más adecuadas
para dicha protección.
En las
sentencias 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, y 754/2023, de 16
de mayo, dijimos que no puede darse por supuesto que el superior interés del
menor quede mejor tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la
estimación de una demanda de filiación, el cumplimiento de los deberes
inherentes a la patria potestad vaya a recaer en dos personas. Desde ese punto
de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto
de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales
y jurisprudenciales.
El interés del
menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador
quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las
acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en
abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes
(la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la
certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo).
Sin embargo,
partiendo de lo anterior, en casos de filiación derivada de técnicas de
reproducción asistida, esta sala ha valorado que el interés del menor concreto
a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la
determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una
filiación vivida manifestada por constante posesión de estado.
En este sentido, las sentencias 740/2013, de 5
de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, admitieron, a la vista de las
circunstancias, que prosperaran acciones judiciales de reclamación de
maternidad, valorando de manera conjunta la existencia de un proyecto
reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión de estado como madre de
la demandante y el interés en juego de los menores en preservar la relación con
una persona a la que tenían como madre.
En el caso que juzgó, en cambio, la sentencia
45/2022, de 27 de enero, consideró que no se apreciaba el beneficio que
reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por
sentencia de una relación jurídica no basada en un vínculo biológico y que no
preservaba una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con
el niño, que desde hace años era cuidado exclusivamente por su madre.
En el supuesto
de la sentencia 558/2022, de 11 de julio, se consideró improcedente y contrario
al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el
cauce legal previsto para ello, se estimara una acción de reclamación judicial cuando
no solo no resultaba de una constante relación de maternidad vivida, sino que
además era contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un
menor ya adolescente, a quien debía reconocerse su derecho a participar en las
decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez y desarrollo.
SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Estimación del
recurso de casación
La aplicación al caso de la doctrina de la
sala conduce a que el recurso de la madre deba ser estimado y, al asumir la
instancia, la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por
posesión de estado interpuesta por quien fuera su pareja, desestimada, tal como
explicamos a continuación.
1.
En el caso, la maternidad por naturaleza de
Milagrosa respecto de Hilario quedó determinada por el parto, pero no quedó
determinada respecto de quien entonces era su pareja, Teodora . Para que
hubiera quedado determinada la filiación a favor de Teodora hubiera sido
preciso, con arreglo al derecho vigente aplicable, bien la adopción (para lo
que hubiera necesitado el asentimiento de Milagrosa , conforme al art.
177.2.2.º CC, sin propuesta previa de la entidad pública, art. 176.2.2.ª CC),
bien que Milagrosa y Teodora hubieran contraído matrimonio, no estuvieran
separadas legalmente o de hecho, y Teodora manifestara que consentía en que se
determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de Milagrosa conforme
a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil (art. 7.3 LTRHA y art. 44.5 LRC
2011, redactados por la Ley 19/2015, de 13 de julio). En el caso no se produjo
la adopción, ni la filiación quedó determinada conforme a la ley de técnicas de
reproducción asistida, lo que tampoco hubiera sido posible porque Milagrosa y
Teodora no contrajeron matrimonio. Tras la ruptura de la pareja, Teodora
ejercita una acción de reclamación de la filiación extramatrimonial por
posesión de estado que ha sido estimada en las dos instancias.
2.
La
sentencia recurrida, con cita de las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y
836/2013, de 15 de enero de 2014, declara: "La atribución judicial de la
filiación extramatrimonial a una mujer homosexual, tras la ruptura de una
relación de pareja con otra mujer, de un niño nacido por reproducción asistida
de un óvulo de esta última fecundado con semen de un donante anónimo, resulta
factible y jurisprudencialmente se admite con fundamento en la existencia de una
voluntad procreacional conjunta, libre y voluntaria de tener un hijo en común,
unida a la posesión de estado, esto es, a la situación de hecho en virtud de la
cual la madre no biológica se comporta y es tenida por la familia y terceros,
durante un cierto tiempo de modo ostensible, como madre con actos
exteriorizadores que lo patentice y evidencien, si bien es de significar que la
existencia de esa voluntad de maternidad compartida atenúa la intensidad de
dicha posesión de estado. "Esta posibilidad de atribución de la maternidad
entre parejas femeninas del mismo sexo, que se asienta en precedentes de la
Sala primera del TS (STS 608/14 y 740/13) que interpretan el artículo 131 del
CC, en relación con el artículo 7.3 de la Ley de reproducción asistida, tiene
por objeto evitar la discriminación que se produce respecto de las parejas
femeninas del mismo sexo que estando casadas y no separadas pueden acudir a la
posibilidad que concede el artículo antes citado, que permite la inscripción
del nacimiento del hijo de la madre biológica por la declaración del nacimiento
por su mujer ante el encargado del registro civil y se que tambe en el ámbito
de la reproducción asistida cuando dicha posesión viene precedida de una
voluntad procreativa conjunta y voluntaria". Partiendo de esta declaración
de principios, que va más allá de lo que para los casos concretos que juzgaron
afirmaron las mencionadas sentencias, la sentencia recurrida basa su decisión
en la valoración de tres conceptos: asienta sobre la base de considerar que la
posesión de estado es aplicable no solo a la filiación biológica, sino también que
tambe en el ámbito de la reproducción asistida cuando dicha posesión viene
precedida de una voluntad procreativa conjunta y voluntaria". Partiendo de
esta declaración de principios, que va más allá de lo que para los casos
concretos que juzgaron afirmaron las mencionadas sentencias, la sentencia
recurrida basa su decisión en la valoración de tres conceptos:
i)
La existencia de un "proyecto común de
maternidad compartida", una "voluntad de maternidad conjunta"
expresada en el marco de una relación de pareja que lleva conviviendo durante
un año. Según la sentencia recurrida:
"Ambas hicieron planes para casarse y convinieron
de forma libre y voluntaria llevar a cabo un proyecto común de maternidad
compartida, para lo cual en julio de 2018 decidieron materializar esa voluntad
conjunta de ser madres acordando que en primer lugar lo fuera la demandada, ya
que esta quería dar un hermano al hijo nacido de otra relación heterosexual y
posteriormente la actora, acudiendo las dos al instituto de reproducción CEFER,
en donde ambas dieron su consentimiento libre y voluntario para la utilización
de datos genéticos, para el fenotipo del embrión y para el test de
compatibilidad, documentos todos ellos firmados por ambas y en los que aparece
la actora como pareja femenina de la que va a ser madre biológica del futuro
hijo común, y no solo eso sino que a la hora de llevar a cabo la selección de
semen buscaron que el donante anónimo fuera compatible con ambas, eligiendo las
dos sus características y la actora procede a una reserva para ella misma,
puesto que como admitió la demandada en juicio ambas querían que sus hijos
compartieran la misma línea sanguínea, esto es, que fuera hermanos del mismo
donante anónimo, a lo que se anuda que el perfil de dicho donante era
compatible con la actora ya que esta tenía una enfermedad. Obran también
comunicaciones en las que hablan del nombre que le van a poner al bebé. Luego
de eso y una vez la demandada queda en cinta existen comunicaciones entre ellas
en las que hablan de que van a ser madres y la demandada de nuestro bebé e
incluso la actora en su condición de madre del bebé acude y está presente en el
paritorio cuando el niño nace y obra aportado un reportaje fotográfico que
ilustra ese hecho con imágenes de la pareja y el niño, llegando a explicar la
demandada que producido el parto se quedó a dormir con la demandada Milagrosa
en la habitación del hospital".
ii)
Un actuación de la demandante como madre. Según
la sentencia recurrida:
"Junto a ello, hay fotos y testigos que avalan la
participación de la demandante en la vida del niño y que refirieron que la
actora actuaba y se reconocía como madre de Hilario , de lo que se colige que
la apelada, y ello es lógico y comprensible en la medida en que viene precedido
por una voluntad conjunta de maternidad compartida, que se considerase y
actuase frente a la familia y terceros como madre, primero del nasciturus y
luego del niño Hilario "
iii)
El interés del menor. Según la sentencia
recurrida:
"Por lo que respecta al menor Hilario este tiene
derecho e interés en mantener vinculación afectiva y relación con la mujer con
la que su madre biológica consintió su concepción como madre conjunta y se
sintió unida y ligada a ella durante su desarrollo embrionario y posteriormente
a su nacimiento y hasta que la demanda lo impidió llegando a denunciar a la
actora de malos tratos y de acoso motivado porque la demandante quería seguir
manteniendo la vinculación familiar y de pareja con la recurrente y el hijo de
ambas, siendo por ello que la demandante se vio en la necesidad de interponer
esta demanda para que su filiación fuera reconocida, a lo que convenimos, en
los mismos términos que concluye la recurrida, que la actora tiene perfecto
derecho".
3.
Si partimos, como debemos partir, de que en el
caso no se dieron los requisitos para que la filiación quedara determinada
conforme al título de determinación de la filiación previsto por el legislador
para la filiación por voluntad de tener al hijo nacido de la otra mujer como
propio ( art. 7.3 LTRHA), no podemos compartir la trascendencia que la
sentencia recurrida otorga a la voluntad para estimar la acción de reclamación
de la filiación por posesión de estado fundada en el art. 131 CC.
Como dijimos en
la sentencia 45/2022, de 27 de enero, para apreciar si existe una persistencia
y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión
de estado, serían decisivos los actos posteriores al nacimiento, y en este
caso, de los hechos acreditados en la instancia no resulta una realidad
integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades
ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización
que se precisan.
Como argumenta
el fiscal en su dictamen, con criterio que compartimos, la convivencia de la
demandante con el menor ha sido de aproximadamente de año y medio, sin que haya
vuelto a tener contacto con el niño desde enero de 2021. Durante el tiempo de
convivencia, que puede calificarse de relativamente breve, existió una relación
familiar, si bien parece que la demandante nunca estuvo presente en las visitas
al pediatra ni estuvo autorizada para recoger al menor en la guardería, y
parece que ese tiempo no estuvo exento de dificultades. La Audiencia recoge que
los problemas en la relación comenzaron con el nacimiento del niño, y que el
testamento de la madre biológica, en el que, para el caso de que le sucediera
algo, disponía que se designara tutora a su madre, y no la actora, de cuyas capacidades
no se fiaba, fue anterior al nacimiento de Hilario (el testamento se otorga el
9 de abril de 2019 y el niño nace el NUM000 de 2019). Aunque la demandante ha
consignado alimentos durante el procedimiento, como observa el fiscal, tras la
separación sus intentos de ver al niño no parecen suficientes, pues ni pidió
visitas como allegada ni las solicitó cautelarmente al interponer el
procedimiento de filiación, lo que, en línea con lo afirmado en la sentencia
45/2022, permite negarla constancia, continuidad y exteriorización de la
relación. Tal conducta omisiva, como señala el fiscal, no está justificada por
la sola existencia de la denuncia penal que interpuso la madre contra la actora
y, en cualquier caso, continuó durante el procedimiento de filiación una vez
archivada la denuncia. Como acertadamente observa el fiscal, de ordinario, unas
visitas cautelares en un procedimiento de reclamación difícilmente se van a
conceder, pues normalmente no habrá una vinculación próxima en el tiempo con el
menor, y existirá incertidumbre sobre el resultado de la prueba biológica, pero
este no es el caso, pues la relación era reciente y el vínculo biológico no es
relevante para resolver, pues precisamente se pretende que se determine una
filiación que no se basa en la realidad biológica.
El resultado de lo anterior es que, de acuerdo con el
informe del fiscal, dado el tiempo transcurrido desde el último contacto con
Hilario , la edad que tenía entonces el niño y la corta duración de la
convivencia entre las litigantes, no parece posible que exista vinculación
afectiva alguna entre la demandante y el niño, y no se adivinan los beneficios
que puede tener actualmente para él que se establezca una filiación que no se
basa en la verdad biológica, cuando no se trataría de reanudar una relación
maternal sino de construirla nuevamente
4.
En su escrito de oposición al recurso de
casación la demandante ahora recurrida alude a que la Ley 4/2023, de 28 de
febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la
garantía de los derechos de las personas LGTBI) admite la doble maternidad
aunque las mujeres lesbianas no estén casadas, por lo que, conforme a esta
nueva ley su maternidad habría quedado establecida.
Debemos observar que la Ley 4/2023, de 28 de febrero,
entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del
Estado (disp. final vigésima de la ley), lo que tuvo lugar el 1 de marzo de
2023.
Obviamente, por
razones temporales, la nueva regulación no estaba en vigor cuando nació Hilario
, pero con los hechos que constan en las actuaciones, contra lo que dice la
recurrida, tampoco concurren las circunstancias para la determinación de la
filiación de la demandante.
Por lo que aquí
interesa, con el fin declarado en su preámbulo de "permitir la filiación
no matrimonial en parejas de mujeres lesbianas, puesto que, hasta ahora, solo
se preveía la matrimonial", la Ley 4/2023, de 28 de febrero (que no ha
modificado el art. 7.3 LTRHA), ha dado nueva redacción al art. 120 CC y al art.
44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que quedan redactados
de la siguiente manera: " Artículo 120.1.º CC.
La filiación no matrimonial quedará determinada
legalmente: En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración
conforme realizada por el padre o progenitor no gestante en el correspondiente
formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil. "
Artículo 44.4.I y III.b) [Inscripción de nacimiento y filiación] de la Ley
20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil: La filiación se determinará, a los
efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las
leyes civiles y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida. (...) "La filiación del padre o de la madre
no gestante en el momento de la inscripción del hijo, se hará constar: (...) b)
Cuando el padre o la madre no gestante manifieste su conformidad a la
determinación de tal filiación, siempre que la misma no resulte contraria a las
presunciones establecidas en la legislación civil y no existiere controversia.
Deberán cumplirse, además, las condiciones previstas en la legislación civil
para su validez y eficacia.
La doble maternidad no matrimonial (en el caso que juzgamos las litigantes no estaban casadas), conforme al nuevo art. 120.1º CC requiere la declaración conforme realizada por la madre no gestante en el momento de la inscripción del nacimiento en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil. Y conforme al nuevo art. 44.4.III.b) LRC, para la inscripción de tal filiación es preciso que no exista controversia y que se cumplan, además, las condiciones previstas en la legislación civil para su validez y eficacia, es decir, que conforme al art. 124 CC se cuente con el consentimiento expreso del representante legal del menor (o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido).
En el caso resulta poco creíble, contra lo que
apunta la recurrida, que aun de estar en vigor la nueva ley, que no lo estaba,
hubiera tenido lugar la determinación extrajudicial de su maternidad en el
momento de practicar la inscripción de Hilario , para lo que necesitaría el
consentimiento de la madre quien, días antes del nacimiento de su hijo procedió
a otorgar testamento en el que, para el caso de que le sucediera algo, designa
tutora a su madre, abuela del niño, y descarta a la demandante por considerar
que no estaba capacitada para compartir la maternidad de su hijo.
La Ley 4/2023, de 28 de febrero, ha introducido
también en el art. 44.6 LRC (de conformidad con el nuevo art. 124.II CC) el
reconocimiento en cualquier tiempo, después de la inscripción del nacimiento,
como título de determinación de la doble maternidad, pero dada la aplicación
del régimen del reconocimiento, en atención a la relación entre las litigantes,
resulta obvio que la demandante no cuenta con el consentimiento de la madre
demandada:
" Artículo 44.6 de la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil: "El reconocimiento de la filiación no
matrimonial con posterioridad a la inscripción de nacimiento podrá hacerse en
cualquier tiempo con arreglo a las formas establecidas en la legislación civil
aplicable. Si se realizare mediante declaración del padre o madre no gestante
ante el encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de
la madre o persona trans gestante y del representante legal si fuera menor de
edad o de la persona a la que se reconoce si fuera mayor. (...). Para que sea
posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la
validez o eficacia del reconocimiento exigidos por la legislación civil.
"Podrá inscribirse la filiación mediante
expediente aprobado por el Encargado del Registro Civil, siempre que no haya
oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y
obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
"1.ª
Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente
reconozca la filiación.
"2.ª Cuando el hijo se halle en la posesión
continua del estado de hijo del padre o de la madre, justificada por actos
directos del mismo padre o de su familia. "3.ª Respecto de la madre o
persona trans gestante, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto
y la identidad del hijo. "Formulada oposición, la inscripción de la
filiación solo podrá obtenerse por el procedimiento regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil"
5.
En atención a lo razonado, el recurso de
casación se estima, y por las mismas razones se estima el recurso de apelación
interpuesto por la demandada y se desestima la demanda, pues no se dan los
presupuestos legales ni jurisprudenciales para que prospere la reclamación de
maternidad extrajudicial por posesión de estado.
OCTAVO.- No se imponen las costas del recurso de
casación dada su estimación. No se imponen las costas del recurso de apelación,
dado que debió ser estimado. Se imponen a la demandante las costas de la
primera instancia.
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