MEDIDAS CAUTELARES Y RÉGIMEN MATRIMONIAL

MEDIDAS CAUTELARES Y RÉGIMEN MATRIMONIAL

           

            Que el derecho de familia es una rama transversal que abarca casi todas las ramas del derecho es algo que sabemos los que llevamos tanto tiempo dedicados a esta materia, que además está viva y muy cercana a la realidad social, de tal manera que, sus normas se han ido adaptando tanto que, los que empezamos antes de la ley mal llamada del divorcio, aún recordamos las Disposiciones Adicionales imprecisas y que nos remitían al juicio de testamentaria y luego a un proceso ordinario no sin antes sufrir distintos criterios jurisprudenciales, pero hoy, aunque con deficiencias, desde el año 2000 contamos con un proceso especial.
         A pesar de ello, no podemos perder de vista que la Ley nos facilita una serie de herramientas que bien utilizadas pueden darnos frutos y lograr un acuerdo o la protección de patrimonio.

       Por ello, teniendo presente esa transversalidad, trataré de acudir a herramientas procesales dentro del proceso matrimonial, del proceso de incapacidad, del concursal o en la jurisdicción voluntaria, y que muchas veces podemos olvidar que están a nuestra disposición y son operativas.

ENLACE AL POWER POINT

            I.- MEDIDAS CAUTELARES EN DERECHO DE FAMILIA.

1.- MEDIDAS PREVIAS PROVISIONALES PREVIAS Y COETÁNEAS A LA DEMANDA.

            Dentro de las medidas denominadas como provisionalísimas, anteriores a la demanda, y que pudieran ser adoptadas in audita parte, tenemos en materia de protección del patrimonio ganancial las previstas en los artículo 102 y las del apartado 2 del artículo 103 del CC, por remisión expresa que realiza el artículo 104 del mismo cuerpo legal, cuales son:

            Los párrafos 2º y 3º del art. 102 del CC. y son los siguientes:

            Medidas por ministerio de la Ley:

a) La obligación de vivir juntos que pesa sobre los cónyuges queda en suspenso y éstos podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal (vid. Arts. 68 y 69 del CC.).

    b) La revocación automática de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

     c) Cese automático de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario.

            Medidas que deben ser solicitadas por una de las partes y declaradas judicialmente

a)      Anotación preventiva de la admisión a trámite de la demanda en el Registro Civil y, en su caso, en los Registros de la Propiedad o Mercantil.

            La inscripción en el registro civil va a suponer  una modificación del llamado “régimen económico matrimonial  primario”, en la medida en que conlleva el cese de la potestad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 1319 del CC) y supone la revocación de los poderes conferidos por un cónyuge al otro para los actos de  administración y disposición de los bienes comunes (artículo 1322 CC. ) y para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual (art. 1320 CC.).

            Por su parte, la anotación en el registro de la propiedad tiene sentido cuando estamos ante supuestos del ya examinado 1.354 del CC por remisión del 1.357, párrafo 2, es decir, domicilio conyugal adquirido privativamente y pagado a plazos constante la sociedad de gananciales, o a los efectos del artículo 1.320 del mismo cuerpo legal.

b)      Mantenimiento de la vinculación, en el ejercicio de la potestad doméstica, de los bienes privativos del otro cónyuge, si existiere pacto expreso en tal sentido. 

c)      Medidas provisionales cautelares que sólo pueden ser   acordadas a instancia de parte legítima y previa audiencia de la otra parte, rigiendo respecto de estas el principio de rogación por tratarse de materias de la libre disponibilidad de las partes. Art. 103, 4ª y 5ª del C.c.:

—   Entrega de bienes, previo inventario, y normas de administración y disposición bienes gananciales.

Dado que el artículo 103, en su apartado 4, permite formar inventario de los bienes gananciales o comunes, debemos valorar los tiempos procesales de cada juzgado.

            Pero no olvidemos que Formar inventario judicial de los mismos es fundamental para el cónyuge que sale del domicilio conyugal, al cual, para probar, en el momento de la liquidación, la existencia de todos y cada uno de los bienes del ajuar, le bastará con presentar testimonio de la diligencia judicial de formación de inventario, con la ventaja añadida de que, en virtud de la presunción de ganancialidad del art. 1361 del CC, desplazaremos a la contraparte la carga de probar, si la sostuviere, la privatividad de cualquiera de los bienes incluidos en dicho inventario. Piénsese en la importancia de este inventario si forman parte del mobiliario y ajuar/ bienes muy valiosos (joyas, pinturas o esculturas de valor histórico o artístico, muebles antiguos, libros incunables, etc.).

—  Rendición de cuentas

—  Administración bienes privativos que por capitulaciones estén afectos a las cargas matrimoniales.

2. OTRAS MEDIDAS DE CONTENIDO PATRIMONIAL.

 

                        a) La prohibición de disponer de determinados bienes, en especial cuando estaos en presencia de vivienda familiar inscrita de forma privativa.

                        b) El depósito o precinto de bienes o la retención de créditos o saldos bancarios, fondos de inversión, cartera de valores, o intervención de cajas de seguridad en entidades financieras.

                        c) Cualquier otra medida cautelar innominada o indeterminada.

            El artículo 103.3 CC establece medidas cautelares propias dirigidas a asegurar la efectividad de la contribución al levantamiento de cargas y litis expensas, además de las garantías, depósitos, y retenciones que menciona, “otras medidas cautelares convenientes”. En igual sentido el apartado 2 del art. 103 permite asimismo al juez determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, “las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno” de los cónyuges en relación con el uso de la vivienda familiar y bienes y objetos del ajuar.

            Es evidente que ambos preceptos facultan a las partes y al juez para que se adopten aquellas medidas de protección más adecuadas a cada caso, lo que nos remite sin duda, al art. 727 de la LEC cuyo catálogo de números apertus concede un gran juego.

            Si bien todas estas medidas tienen a proteger el patrimonio común, también permiten conservar y administrar y posteriormente liquidar la sociedad de gananciales, por lo que, no debe olvidarse que, además de solicitarlas en sede de medidas, lo recomendable es instar de inmediato la fase de inventario, y reiterar en esa petición estas medidas o su mantenimiento.

            3.-ADMINISTRACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS Y EMPRESAS GANANCIALES.

            Si la administración conjunta es la norma general, en situaciones de crisis, es evidente que el negocio que iba como la espuma, en el periodo de ruptura suele “estar en quiebra y no da ni para vivir”, por lo que ante esa situación es obligado adoptar y solicitar en el escrito de medidas o en el de formación de inventario, qué normas de administración solicitamos.

            Mantener una administración conjunta, por ejemplo, con el que nunca se ha ocupado del negocio, es tanto como llevar el mismo a una fuente de ejecuciones y de litigiosidad que solo conllevarán la pérdida del mismo, por tanto, lo lógico es concretar las normas de administración y fiscalización, como puede ser la rendición de cuentas al otro en periodos corto de tiempo (trimestrales), alternar la administración de bines o nombrar un administrador externo.

4. Especial referencia a LA ADMINISTRACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIALES.

a) El reparto entre los cónyuges de acciones o participaciones a los solos efectos de su administración.

En relación con las acciones o participaciones sociales, lo usual será pedir que la administración se reparta entre los cónyuges, de suerte que cada uno administre la mitad de aquéllas y ejercite, respecto de las mismas, todos los derechos derivados de la condición de socio o participe, incluidos el derecho al voto y a la asistencia a las Juntas, a participar en el reparto de las ganancias y del patrimonio social, a su liquidación etc... En caso de pertenecer al patrimonio ganancial acciones o participaciones de distintas sociedades, el reparto se hará atribuyendo a cada cónyuge la administración de la mitad de la acciones o participaciones de cada sociedad, con lo que se evitará que cada uno de ellos deba rendir cuentas al otro de los beneficios que obtenga, al ser los de ambos idénticos, cosa que no ocurriría en caso de atribuirse a un cónyuge la administración de la totalidad de las acciones gananciales de una sociedad, y a otro las de otra distinta,(10.000 acciones de Telefónica al esposo y 5.000 de Repsol a la esposa). En definitiva, tratándose de acciones gananciales, de las que aparece como titular uno sólo de los cónyuges, el reparto de estas entre ellos, para su administración, sólo supone una aplicación del art. 126 Ley sociedades de capital.

b) La administración de las entidades mercantiles de tipo familiar en las que un cónyuge ostente el cargo de administrador.

 El problema se plantea en los casos de las llamadas sociedades familiares, normalmente de responsabilidad limitada o anónima,  en que la mayor parte del capital social o las participaciones sociales, pertenecen a la sociedad de gananciales. Si tenemos en cuenta que esas sociedades, están creadas con el fin de mejorar la fiscalidad de la familia u obtener mejoras fiscales y constituyen un instrumento para dar cobertura a la actividad profesional de uno u ambos cónyuges o al pequeño negocio o industria familiar, la cuestión se complica aún más pues la administración de las acciones gananciales se confunde, de hecho, con la administración del negocio, pero jurídicamente son administraciones distintas

El Juez puede acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica,  pero además, si se le pide, podrá conferir a un cónyuge u otro la administración de las acciones o participaciones gananciales, pero no la administración del negocio, industria o actividad que constituyan el objeto de la sociedad mercantil, pues en modo alguno puede el Juez nombrar a un cónyuge administrador de la sociedad, al ser ésta una persona jurídica ajena al pleito.

Y llegados a este punto podemos preguntarnos si ¿ES POSIBLE INSTAR PROCESALMENTE MEDIDAS CAUTELARES  721 y ss. LEC?.

Pues bien, la AP de Málaga (Sección 6ª) de 31 de enero de 2008 , NO lo admite, entendiendo que “el legislador ha instaurado para los casos de crisis matrimoniales expresamente las llamadas medidas previas provisionales o coetáneas a la interposición de la demanda, pudiendo en el curso de unas y otras solicitarse por los cónyuges las que consideren oportunas y necesarias en la regularización de los aspectos personales y patrimoniales, siendo por completo improcedente que ante la existencia de este específico cauce procedimental regulador provisional del matrimonio hasta que recaiga sentencia definitiva en el procedimiento principal, se acuda al ordinario previsto para los procesos declarativos ordinarios o especiales que expresamente se contemplen en leyes para la protección de ciertos derechos, entendiendo el tribunal que cuantas medidas pretendía la ahora recurrente obtener cautelarmente pudo y debió solicitarlas como previas provisionales a la interposición de la demanda matrimonial, siendo inadecuado tanto acudir al trámite de las cautelares expresadas, como pretender simultanear diversificando ambos cauces procesales legales”.

Otras audiencias provinciales las admiten sin poner pegas ( AP de Madrid, Secc. 22ª, de 23 de mayo de 2006, AP de Zamora de 12 de noviembre de 2002, por citar algunas)

II. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS SOBRE CAPACIDAD.

            En los procedimientos que se tramitan para determinar las limitaciones a la capacidad de las personas es donde el juez de oficio o a instancia de cualquier persona o del Ministerio Fiscal puede adoptar toda una serie de medidas cautelares que afectan y limitan desde el derecho a la libertad personal como a la administración y protección de su patrimonio. En mi trayectoria profesional he podido ver procesos donde uno de los cónyuges se extralimitaba en perjuicio del otro cuya incapacidad estaba tramitándose a instancias del fiscal, o de terceros con poderes cuando la incapacidad afectaba a ambos esposos.

El juez puede adoptar de oficio o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio. ( Art. 762 LEC)

—  El Juzgado a la par designa un Administrador judicial de los bienes del presunto incapaz, que puede o no coincidir con la figura del defensor judicial.

—  En dicha pieza puede además acordar las siguientes medidas:

—  Bloqueo de cuentas y depósitos

—  Revocación de poderes, exigiendo la entrega del mismo y la rendición del uso del poder.

—  Rendición de cuentas del apoderado.

—  Instar al Ministerio Fiscal o al defensor judicial o administrador provisional la interposición de querellas.

—  Inventario inicial, cuenta anual y final.

Estas medidas se adoptan tanto en el inicio, en mitad del proceso o tras el nombramiento de tutor o curador.

Una medida singular de protección de la persona con discapacidad o presunto incapaz, es la anotación de la demanda o de la propia sentencia en el SERVICIO DE PROTECCIÓN DE IDENTIDAD ( www.spi.equifax.es)

SPI es un fichero en el que una persona (o el tutor legal de la misma) puede incluirse para evitar el uso no autorizado de sus datos.

La función de SPI es por tanto proteger la identidad de las personas incluidas en el fichero y es un servicio gratuito. Por tanto, ni el tutelado ni el tutor deben pagar nada por este servicio.

Las personas tuteladas pueden ser por tanto incluidas en el fichero SPI reduciendo el riesgo de que terceras personas hagan uso fraudulento de esas identidades o que los propios tutelados contraten productos o servicios sin el consentimiento del tutor.

La inclusión puede realizarse mediante un único formulario para todos los tutelados lo que simplifica el proceso de inclusión. Ya no es necesario incluir copias escaneadas de documentos de identidad ni sentencias.

Beneficio para la entidad tutelar. Ayuda a preservar el patrimonio de los tutelados y les evita contenciosos legales derivados de operaciones realizadas con las identidades de los tutelados.

Ejemplo del servicio: Una solicitud de préstamo de un tutelado se vería paralizada, a no ser que tuviera el consentimiento explícito del tutor o curador, al identificar la entidad que se trata de una persona sin capacidad legal plena.

III.- MEDIDAS CAUTELARES Y CONCURSO DE ACREEDORES

1.- La disolución del régimen de gananciales ( Art. 21,7.º En su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales)

Este precepto determina que la disolución sea una facultad reconocida al cónyuge del concursado, pero no existe precepto alguno que determine si dicha facultad se reconoce también en el supuesto de que estando ambos cónyuges declarados en concursos se pueda requerir la disolución del régimen de gananciales indistintamente por cualquiera de ellos.

2.- La obligación de prestar alimentos puede verse afectada con la declaración del concurso, ( Art. 47 LC), Su cuantía y periodicidad serán, en caso de intervención, las que acuerde la administración concursal y, en caso de suspensión, las que autorice el juez, oídos el concursado y la administración concursal. En este último caso, el juez, con audiencia del concursado o de la administración concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas, podrá modificar la cuantía y la periodicidad de los alimentos.

Por otro lado, la obligación de prestar alimentos impuestos al concursado por resolución judicial dictada con anterioridad a la declaración de concurso se satisfará con cargo a la masa activa en la cuantía fijada por el juez de concurso, teniendo en cuanto al exceso la consideración de crédito concursal ordinario.

Y no olvidemos que del juego de los artículos 92 (créditos subordinados) y 93.1 (personas especialmente relacionadas con el concursado) de la Ley no cabe otra conclusión que la de considerar que los créditos anteriores a la declaración de concurso que se encuentren pendientes de pago y de los que sea acreedor el cónyuge o sus descendientes han de ser postergados.