Modificación de medidas.Se reitera la doctrina de la sala sobre la custodia compartida y el interés del menor. STS 27-11-2023

 

STS, a 27 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 5193/2023

ECLI:ES:TS:2023:5193  Sala de lo Civil  Nº de Resolución: 1644/2023  Municipio: Madrid  Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ  Nº Recurso: 4583/2022

RESUMEN: Modificación de medidas. Guarda y custodia compartida. Recurso de casación. Se estima. Se reitera la doctrina de la sala sobre la custodia compartida y el interés del menor.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a2702b7eb74a65d8a0a8778d75e36f0d/20231212

SEGUNDO. Motivos del recurso. Alegaciones de la recurrida y de la fiscal. Decisión de la sala Motivos del recurso 1. El recurso interpuesto se funda en dos motivos: 1.1 El motivo primero se introduce con el siguiente encabezamiento: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 90 y 91 del Código Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; al oponerse la sentencia recurrida en casación a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados y por ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 559/2020 de fecha 26 de octubre de 2020, 579/2017 de fecha 25 de octubre de 2017, y 311/2020 de fecha 16 de junio de 2020.". Lo que se alega en el desarrollo del motivo, en esencia, es que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, ya que: "[l]a mayor edad de los menores y el transcurso de tres años desde la adopción de las iniciales medidas es cambio cierto y significativo que permite la modificación del régimen de guarda y custodia exclusiva a un régimen de guarda y custodia compartida, debiéndose tener en cuenta asimismo, como acontece en el presente caso, la idoneidad y capacidad parental y el hecho de que éste disponga de vivienda independiente y que haya reconstruido su vida afectiva. A ello se ha de unir la llegada de un nuevo hermano, la relación con el cual no puede sino ser beneficiosa para la menor.". 1.2 El motivo segundo se introduce con el siguiente encabezamiento: "Al amparo de lo establecido en el art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 477.3.º del mismo texto legal, por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 110/2017 de 17 de febrero de 2017, 370/2017 de fecha 9 de junio de 2107 y las sentencias 257/2013 de 29 de abril de 2013 y 495/2013 de 19 de julio de 2013.". En el desarrollo del motivo se vuelve a alegar la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor por la sentencia recurrida ahora: "[a]l ponderar como perjudicial unos desplazamientos en coche que son iguales en número tanto si se adopta una guarda y custodia exclusiva o compartida y una distancia de escasamente 20 km, y al considerar perjudicial un horario laboral nocturno que, sin embargo, permite al señor Ernesto en el presente caso asumir plenamente el cuidado de su hija durante el día y, con el apoyo de su pareja, durante la noche, y ello sin tomar en consideración los criterios establecido por el Tribunal Supremo para la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción del artículo 92 del C.C.". Alegaciones de la recurrida y de la La fiscal alega para justificar su apoyo al recurso que "[n]o se aprecia la existencia de inconveniente alguno que desaconseje la custodia compartida de acuerdo con los argumentos desarrollados por el juzgado de instancia al valorar el material probatorio [...]"; que "[l]a distancia [entre domicilios] es muy escasa y no produce desarraigo alguno"; y que "Tampoco el trabajo nocturno del padre le impide atender las necesidades de la niña, contando además con el apoyo y ayuda de su pareja actual, como se ha acreditado durante el periodo de 9 meses en que se ha ejecutado el régimen de custodia compartida sin incidencia alguna. Situación que además permitiría a la menor estrechar lazos con su nuevo hermano".fiscal 2. La recurrida se opone al recurso alegando que el hecho de que hayan transcurrido dos años desde que se acordó la custodia exclusiva en su favor y cuando la menor tenía un año hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas cuando aquella ya había alcanzado los tres años "[n]o justifica que haya habido un cambio de circunstancias"; que el hecho de que el padre haya rehecho su vida con una nueva pareja con la que ha tenido un hijo "[t]ampoco es suficiente para alegar una modificación de las circunstancias que sea significativa"; y que teniendo en cuenta el trabajo nocturno del recurrente "Queda más que probado que no será el (sic) quien ejerza esa custodia compartida sino su pareja".

Decisión de la sala

3. Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.

Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril, y 31/2019, de 19 de diciembre, que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016, dijimos que:

"[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

 ""En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

"En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril".

 Y en relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, dijimos que:

 "[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras)".

 Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: ""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)"".

 La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.

Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.

En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales. En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.