STS, 29 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 5307/2023
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2c36917c8d27c827a0a8778d75e36f0d/20231220
El recurrente cuestiona que su
enfermedad le incapacite para el ejercicio de la custodia compartida, y analiza
el informe pericial mencionado, destacando los factores positivos de la
evolución de su enfermedad, la nula incidencia negativa en la posibilidad de
ejercer las funciones parentales con normalidad, la conciencia de que se padece
la enfermedad, la estabilización derivada del seguimiento durante el último año
del tratamiento médico, etc. En su conclusión final, razona que no existen
motivos para impedir la custodia compartida y que no se deduce del informe
emitido en la segunda instancia ninguna razón para no acordarla. Por ello,
entiende que debería haber sido analizado por la Audiencia, siendo su omisión
constitutiva de indefensión y de falta de motivación suficiente, lo que ha dado
lugar a una sentencia arbitraria e ilógica.
TERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación
del recurso extraordinario por infracción procesal
El recurso extraordinario por
infracción procesal va a ser desestimado por lo que decimos a continuación
1. Existe
una estrecha conexión entre los recursos extraordinario por infracción procesal
y de casación planteados. En el recurso extraordinario por infracción procesal
se denuncian en un solo motivo una serie de defectos procesales de la sentencia
recurrida relacionados con un informe pericial psicológico elaborado en la
segunda instancia y del que entiende el recurrente resultaría la procedencia de
la adopción del sistema de custodia compartida, tal como se plantea en el
recurso de casación.
Esa conexión con
el recurso de casación determina que el recurso por infracción procesal no
pueda ser estimado, pues aunque la sentencia recurrida realiza algunas
afirmaciones incorrectas (sobre la inmediación del juez de la primera instancia
y el papel de la apelación, o sobre la relevancia de que no haya petición
conjunta de la custodia compartida) y lleva a cabo una valoración en conjunto
de la prueba sin aludir expresamente al informe pericial psicológico elaborado
en segunda instancia por la psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial de
Madrid, no puede decirse que carezca de motivación ni tampoco que no sea
correcta la denegación de la custodia compartida.
2. Respecto
del deber de motivación, es jurisprudencia constante de esta sala que la
motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el
efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del
fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Pero dicha
exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial
exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes
pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse
suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones
que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que
fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado
aquella ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo; 774/2014, de 12 de enero de 2015;
y 484/2018, de 11 de septiembre). Solo una motivación ilógica o arbitraria,
porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que
sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través
de este recurso. Este no es el caso.
En el caso, la Audiencia ratifica que el
mantenimiento de la custodia materna viene aconsejado por la prueba, y la
motivación suficiente, o los criterios jurídicos esenciales, como advierte el
Ministerio Fiscal en su informe, se extraen del siguiente tenor literal de la
sentencia: "Partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y
de la prueba obrante en autos valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en
este momento que procede desestimar este motivo al coincidirse con el órgano
judicial "a quo" en que es lo correcto en el caso el atribuir la
custodia en favor de la madre en exclusiva pues está acreditado en autos con la
documental aportada que el Sr. Alexis padece patologías de DIRECCION003 y por
lo que está siendo tratado con regularidad por lo que según perito de la parte
actora el tratamiento que lleva a cabo el Sr. Alexis es propio de un cuadro
anímico grave y con el carácter de crónico, diagnóstico que invita a tener
prevención al respecto y siempre con las miras puestas en el "bonum filii"
por lo que existe un riesgo que hace que no sea prudente conceder la custodia
compartida".
3. Por
otra parte, y de acuerdo con lo señalado por la madre recurrida y por el
Ministerio Fiscal, la lectura íntegra del informe pericial muestra las razones
por las que, en interés del menor, no procede la adopción de una custodia
compartida.
Ello hace que el recurso por infracción
procesal no pueda ser estimado, por falta de efecto útil, pues aparte de que el
informe no vincula al tribunal, que debe valorarlo junto con otras pruebas, del
mismo tampoco resulta lo que dice el recurrente. El recurrente se centra en el
análisis del informe pericial invocando el art. 348 LEC, conforme al cual:
"El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la
sana crítica". Entiende el recurrente que una valoración del informe
pericial hubiera conducido a la adopción de una custodia compartida.
Acerca de esta
cuestión conviene advertir, como hemos apuntado ya, que sobre la valoración de
los informes psicosociales es doctrina de la sala que tales informes deben ser
analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los
demás informes periciales, y que asumir por el tribunal el informe psicosocial
sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas
al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo
psicosocial, haciendo dejación de las funciones que corresponden al tribunal
por su atribución constitucional ( sentencias 705/2021, de 19 de octubre, y
318/2020, de 17 de junio, con cita de las sentencias de 18 de enero de 2011,
rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; y 135/2017, de 28 de
febrero, y citadas después en otras muchas).
Pero es que además, en este caso, el
recurrente lleva a cabo en su recurso una lectura sesgada del informe, pues no
es cierta la afirmación del recurrente de que "el informe pericial
psicológico realizado en segunda instancia no contiene ni un solo argumento a
favor del establecimiento de una guarda y custodia exclusiva materna". Tal
afirmación no se corresponde con la realidad. La misma conclusión que se
contiene en el informe en clara: "Este trastorno es de carácter crónico, y
si bien la evolución en el último año es positiva, mostrando una adecuada
adherencia al tratamiento farmacológico, presenta una vulnerabilidad clínica
que hay que considerar ya que cursa con periodos de descompensación que podrían
afectar al ejercicio de sus funciones parentales". Y a lo largo del
informe se contienen otros datos a los que nos referiremos al resolver el
recurso de casación que desaconsejan la custodia compartida y se inclinan por
la materna.
En definitiva,
como dice el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, el
recurso por infracción procesal carecería de efecto útil y debe ser
desestimado, pues de acuerdo con la doctrina de la sala por el principio de
equivalencia de resultados o falta de efecto útil no procede estimar un motivo
que no conduzca a una alteración del fallo (entre otras, sentencias 441/2016,
de 20 de junio, y 1442/2023, de 20 de octubre).
4. Como
quiera que el recurrente alude también a la infracción de otros preceptos, en
aras de agotar la respuesta a sus planteamientos, diremos que tampoco se
infringe el art. 346 LEC, conforme al cual: "El perito que el tribunal
designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar por medios
electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen
se dará traslado por el Letrado de la Administración de Justicia a las partes
por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los
efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El
tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera
necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y
valorar mejor el dictamen realizado". La norma se refiere a que el
tribunal "podrá" acordar la comparecencia del perito en el acto de la
vista para valorar mejor el dictamen realizado, pero no es imperativo el acto
de dicha comparecencia.
Recurso de
casación
CUARTO.-
Planteamiento del recurso de casación
1.
En el recurso de casación, por la vía del
interés casacional ( art. 477.2 3º LEC, por oposición a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo) y fundado en un motivo en el que denuncia
la infracción del art. 92 CC, del art. 3.1 Convención de Derechos del Niño,
art. 2 LOPJM, y art. 39 CE y del principio del interés superior del menor, el
recurrente sostiene que procede adoptar la custodia compartida. Cita como
infringida la doctrina contenida en SSTS 370/2013 de 7 de junio, 515/2015, de
15 de octubre, y 751/2016 de 22 de diciembre.
2.
En el
desarrollo del motivo se explica que concurren los requisitos para acordar la
custodia compartida y que la única razón por la que no se establece es que el
padre padece una patología de DIRECCION003 , sin exponer los posibles riesgos
que ello tendría para el menor. Alega que padecer una patología psiquiátrica no
es óbice para ostentar la custodia de su hijo, máxime cuando está controlada y
tratada, lo que sucede en el caso, en el que el padre lleva una vida absolutamente
normalizada y estable, dado que tiene una profunda consciencia de su
enfermedad. Indica que se ha acreditado con el informe pericial psicológico
realizado en la segunda instancia, que la patología que padece no le
incapacitada en absoluto para desempeñar las labores inherentes a la guarda y
custodia. Añade que la Audiencia se ha basado en un informe de la otra parte
que ni siquiera ha valorado personalmente al Sr. Alexis .
3.
Explica que en el informe pericial psicológico
realizado en la segunda instancia, que fue propuesto por su parte, y admitido,
pero no valorado en la sentencia aquí recurrida (lo que ha sido motivo de
denuncia en el recurso extraordinario por infracción procesal) se indica: i)
que el padre no presenta ningún indicador psicopatológico que comprometa su
desempeño parental; ii) se aprecian adecuadas habilidades para ejercer el
cuidado responsable así como capacidad para establecer vínculos afectivos y de
apego; iii) no se aprecia presencia de signos de personalidad que dificulten su
rol paterno o le incapaciten para el cuidado; iv) se aprecian adecuadas
habilidades para un cuidado responsable.
QUINTO.- Decisión de la sala. Desestimación del
recurso de casación
El recurso de casación debe ser desestimado por lo que
decimos a continuación.
1.
La doctrina de esta sala es clara y reiterada
sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de
guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013,
de 29 de abril, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como
una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos
progenitores. Pero lo anterior no significa que la sala no haya declarado en
ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, siempre en interés del
menor, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a
desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio
de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen
( sentencias 593/2018, de 30 de octubre, y 123/2023, de 31 de enero).
Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar
qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse
especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos
supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál
sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, y
81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
Pues bien, en este caso, la sala considera que el
mejor interés de Casiano queda salvaguardado con la situación de custodia
exclusiva de la madre. Así lo entendió el juzgado y confirmó la sentencia
recurrida, y es interesado por el Ministerio Fiscal en su informe ante esta
sala, con criterio que vamos a asumir por su razonabilidad y adecuación a los
parámetros que esta sala ha mantenido a la hora de valorar el interés del menor
en orden a la adopción del sistema de guarda y custodia.
2.
Tiene razón el recurrente cuando señala que
no toda enfermedad mental o trastorno de salud mental impide al progenitor
asumir el cuidado del menor y el desarrollo de las funciones parentales. Lo
decisivo es la repercusión que la enfermedad pueda tener en el menor y ello
depende de factores como la gravedad y naturaleza de la enfermedad, la
incidencia que la misma tenga en las capacidades cognitivas, afectivas y
sociales de quien la padece; de la evolución, si se ha seguido tratamiento,
resultado del mismo y efectos que haya podido producir en la persona que la
padece; si hay deterioro, o si por el contrario puede apreciase una situación
de estabilidad en el tiempo; de la conciencia de enfermedad como garantía de
continuidad en el tratamiento que asegura la evolución positiva y del entorno
familiar, apoyo de personas cercanas que facilitan un buen diagnóstico y que
intervienen caso de detectar alguna anomalía.
En este caso, constan una serie de circunstancias
que se oponen a considerar que el mejor interés de Casiano quede garantizado
mediante una custodia compartida.
Estas circunstancias no consisten, contra lo que
afirma el recurrente, en el mero hecho de que el padre esté diagnosticado de
DIRECCION003 . Como advierte el Ministerio Fiscal, si leemos los argumentos de
la sentencia de primera instancia -que asume la Audiencia Provincial- resulta
que "el resto de la prueba" a que se hace referencia es la testifical
y la conveniencia de vivir en un entorno próximo a la familia paterna (abuelos
y hermano). Son, por tanto, diversas las circunstancias que se han tenido en
cuenta. En el mismo informe de la psicológica de la Audiencia Provincial al que
tanta importancia pretende dar el recurrente (que a su vez recoge datos del
informe psiquiátrico aportado por el recurrente y elaborado por la Dra. María
Inmaculada , con la que la psicóloga entabló además colaboración telefónica,
así como del informe emitido por el servicio de enfermería especializado en
salud mental) se alude también a datos que se han obtenido de la entrevista con
el padre, con la madre y con el propio niño, y que justifican que no se
establezca una custodia compartida.
En el informe de la psicóloga D.ª Esmeralda , cuando
se menciona la enfermedad o patología del padre según el informe que él aporta,
se dice que D. Alexis padece un DIRECCION003 , crónico, con alta carga
genética, que se engloba dentro de los trastornos de estado de ánimo expansivo,
experimentando además con frecuencia episodios recurrentes de depresión; en el
informe de la psiquiatra se advierte que D. Alexis se encuentra muy
estabilizado en la actualidad, y que "es consciente de sus oscilaciones en
el estado de ánimo que se incrementan en situaciones de tensión
emocional...". En el informe de la psicóloga se alude además a que tras el
nacimiento del hijo el cuidado fue atendido principalmente por la madre,
mostrando el padre su implicación en las rutinas educativas cuando finalizaba
su actividad laboral, "(...) si bien durante las noches era atendido por
D.ª Ofelia , situación acordada por ambos, según indica D. Alexis , al precisar
de un fármaco ante las dificultades presentadas en el sueño".
Las
diferencias entre los padres sobre la elección de centro escolar (la
escolarización del niño fue finalmente acordada en un procedimiento de
jurisdicción voluntaria) o del lugar de seguimiento médico del niño, no son
circunstancias que inclinen la balanza a favor de la custodia compartida.
Aunque no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres, en este caso la
falta de una buena comunicación interparental que se constata en el informe
psicológico es un dato más a tomar en consideración para concluir sobre la
falta de adecuación de un sistema de custodia compartida.
También es relevante la distancia que existe entre
los domicilios de ambos progenitores (27 km.), en especial en atención a la
edad de Casiano (nacido el NUM001 de 2018).
A lo anterior debe añadirse que las visitas con el
padre se venían realizando en la vivienda de los abuelos paternos, personas
autónomas de 80 y 81 años en el momento de elaborar el informe, que contaban
con servicio doméstico interno, y cerca de cuyo domicilio vive un hermano del
padre con su familia (integrada por tres hijos ya mayores). Sin embargo, el
recurrente, finalmente, no se habría ido a vivir cerca de los abuelos o hermano
-como así declarara en el juzgado de 1ª instancia-, en DIRECCION002 , sino en
una vivienda en DIRECCION004 , por lo que el cambio de domicilio no asegura el
mantenimiento de los apoyos ni la proximidad a la familia paterna.
En definitiva,
frente a estas circunstancias no pueden prevalecer los argumentos del
recurrente, pues que sea consciente de su enfermedad y sea responsable con
el tratamiento y medidas para evitar recaídas es solo un dato que debe
valorarse junto con los mencionados, y que permite, como se ha acordado en la
instancia, establecer un sistema de relaciones y visitas con la compañía de
terceras personas (pareja, padres, hermanos), sin perjuicio de que, como dice
el Ministerio Fiscal, se pueda solicitar la supresión de esta exigencia si las
circunstancias y los informes actualizados así lo hacen aconsejable, en el
sentido indicado en el informe psicológico.
Como advierte el Ministerio Fiscal, si bien es cierto
que el juicio de diagnóstico realizado por el informe psiquiátrico de 19 de
noviembre de 2021 es favorable a la pretensión de D. Alexis (tras un cambio de
médico tras no obtener apoyo del anterior en el procedimiento judicial de
medidas paternofiliales), se constata también que, padeciendo una enfermedad
crónica y aun presentando una evolución positiva, mostrando una adecuada
adherencia al tratamiento farmacológico, presenta, en el momento actual, una
vulnerabilidad clínica que hay que considerar ya cursa con periodos de
descompensación que podrían afectar al ejercicio de sus funciones parentales.
La conclusión clara es que está en riesgo de reversión y que el diagnóstico
de su enfermedad justifica el razonamiento de la sentencia de primera
instancia, asumido por la Audiencia: "El demandado tiene un diagnóstico
que invita a tener alguna prevención con respecto del ejercicio de sus
funciones (...). Al menos hasta que también algunas circunstancias como la que
él mismo ha referido referentes a vivir con el núcleo familiar más
cercano". Hecho que no se ha producido, al contrario, se ha distanciado
del domicilio de los abuelos paternos y del hermano en DIRECCION002 .
Por todo ello el recurso de casación se desestima y
confirmamos el fallo de la sentencia recurrida.
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