CAMBIO DE CUSTODIA MATERNA A COMPARTIDA. EDAD DEL MENOR. CONDENA POR VIOLENCIA DE GÉNERO CUMPLIDA. STS 27-11-2023

 

 

STS, a 27 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 5273/2023

RESUMEN: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES. ALTERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS. CAMBIO DE CUSTODIA MATERNA A COMPARTIDA. EDAD DEL MENOR. CONDENA POR VIOLENCIA DE GÉNERO CUMPLIDA.

 

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a83daa8490da00d2a0a8778d75e36f0d/20231215

TERCERO.- Desestimación del recurso de casación interpuesto El recurso no debe ser estimado. En efecto, esta sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que el régimen de custodia compartida constituye manifestación del interés superior del menor ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

También, hemos señalado que las diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de modo relevante a los hijos menores de edad causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y 545/2022, de 7 de julio), precisamente en esta última sentencia se dejó sin efecto el régimen de custodia compartida, dados los altos niveles de conflicto post divorcio entre los litigantes, sin que estuviera dicho enfrentamiento contenido, sino vivo y latente, con continuas diferencias y altercados. En cualquier caso, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo). En las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores. En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo)". Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, "[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre". Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo, citada por el Ministerio Fiscal, señalamos que: "Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 del C. Civil, no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge. "En el presente caso consta condena del Sr. Lorenzo por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019. "Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Lorenzo en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C. Civil. "A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos". Lo expuesto no significa que la existencia de manifestaciones de violencia de género impidan la fijación de una custodia compartida (SSTS sentencias 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero; 175/2021, de 29 de marzo, o 372/2021, de 31 de mayo, entre otras).

 

CUARTO.- Ponderación de las circunstancias concurrentes y desestimación del recurso Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Sandra , durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza.

 Desde que se fijó la custodia materna en 2010, cuando el hijo contaba con 10 meses de edad, han transcurrido trece años. Las relaciones del padre con su hijo son buenas, como así resulta del informe psicosocial. El menor, incluso, exterioriza su deseo de ampliar los contactos con su progenitor.

 En dicho informe se considera que ambos litigantes son idóneos para ocuparse del hijo común, y se constata la intención real y seria del padre de participar en el cuidado y atención del niño. Tampoco existe riesgo de que el menor con el demandante no reciba el tratamiento preciso para su enfermedad y, de esta manera, descuide la atención requerida por la patología que padece.

Las diferencias entre los padres no trascienden al menor. Vienen constituidas, fundamentalmente, por episodios puntuales relativos a una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, nacida de la solicitud de la doble nacionalidad del niño (española y rumana), subjetivamente vivenciada por el demandante como riesgo y correlativo temor del traslado del menor al país del que la madre es nacional y pérdida de la relación con el niño; por otra parte, la denuncia por coacciones fue sobreseída.

 La sentencia del juzgado fijó un régimen de visitas muy intenso con una distribución prácticamente igual de la custodia del niño entre sus padres, con intercambios en el domicilio de la madre. Con respecto a este régimen, así como el de custodia compartida fijado por la audiencia, no existe constancia en autos de que su desarrollo sea conflictivo o su cumplimiento anómalo con incidentes negativos para la estabilidad y tranquilidad del menor, de manera que entorpezca el desarrollo de su personalidad. Nada se ha alegado en este sentido.

El hecho de que la condena penal fuera posterior a la contestación de la demanda, por lo que no pudo ser alegada con dicho escrito, nada influye en la decisión del recurso, al haber sido objeto de ponderación judicial.

Las circunstancias del presente caso nada tienen que ver con las contempladas en la sentencia invocada por la recurrente 175/2021, de 29 de marzo, en la que señalamos que:

"[...] no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente".

 Por todo ello, el recurso no debe ser estimado en virtud del conjunto argumental antes expuesto.