FIJACIÓN JUDICIAL DE APOYOS. NULIDAD DE LA SENTENCIA POR FALTA DE PRÁCTICA EN SEGUNDA INSTANCIA DE LAS PRUEBAS LEGALES NORMATIVAMENTE EXIGIDAS PARA SU DETERMINACIÓN STS 14-03-2022

 

 STS, a 14 de marzo de 2022 - ROJ: STS 940/2022

• ECLI:ES:TS:2022:940 

 

• Sala de lo Civil 

 

• Nº de Resolución: 206/2022 

 

• Municipio: Madrid 

 

• Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG 

 

• Nº Recurso: 6512/2021

RESUMEN: FIJACIÓN JUDICIAL DE APOYOS. NULIDAD DE LA SENTENCIA POR FALTA DE PRÁCTICA EN SEGUNDA INSTANCIA DE LAS PRUEBAS LEGALES NORMATIVAMENTE EXIGIDAS PARA SU DETERMINACIÓN

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/b61e0d1dd248706b/20220322

 

antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal interpuso demanda de juicio especial sobre determinación de la capacidad jurídica, medios de apoyo y salvaguardias respecto de D.ª Amalia , en la que solicitaba: "UNO.- [...] que respecto a D./Dª Amalia se proceda a la fijación de: a) La capacidad jurídica. b) Los medios de apoyo: Rehabilitación de la Patria Potestad, Tutela, curatela, Defensor Judicial, Régimen de Guarda, o cualquier otro medio de apoyo adecuado. c) Las salvaguardias para su ejercicio que sean proporcionales y adaptadas a sus circunstancias personales. DOS.- Que previos los trámites procedentes, dicte sentencia determinando los extremos objeto de este procedimiento arriba indicados, lo que comportará, teniendo como base la concreción de las habilidades conservadas: 1. La fijación precisa de la extensión de su capacidad jurídica. 2. Los medios de apoyo que se desprendan como más idóneos para la conservación de la capacidad jurídica arriba determinada: Tutela, Curatela, Defensor Judicial, Régimen de Guarda, o cualquier otro medio de apoyo adecuado. 3. Los actos a los que se refiera su intervención, cuando así proceda; debiéndose nombrar la persona que haya de asistirle o representarle y velar por él, conforme a lo dispuesto en el art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad, el art. 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo establecido en el Libro Primero, Título X, Capítulo I, II, III, IV y V del CC, relativos a la Tutela, Curatela, Defensor Judicial y Guardador de hecho. 4. Las salvaguardias adecuadas y efectivas para asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, y finalmente que sean proporcionales y adaptadas a sus circunstancias personales".

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Verín, dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2020, con la siguiente parte dispositiva: "1º.- Con estimación íntegra de la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la INCAPACITACIÓN TOTAL de Dña. Amalia , para regir su persona y bienes y para el ejercicio de sus derechos cívicos y políticos; y en su consecuencia, debo acordar y acuerdo el nombramiento de Fundación Pública Galega para la tutela de personas adultas (FUNGA), como tutor respecto del incapaz, Dña. Amalia quedando relevado de prestar fianza, y debiendo ejercer su cargo con estricta observancia de los deberes y prohibiciones inherentes al mismo.

Los motivos del recurso de casación fueron: "UNICO.- Vulneración de los arts. 215, 287, 289, 290 y 291 del Código Civil, con infracción de la jurisprudencia plasmada en sentencias del TS. De fecha 6-3-2019 (Recurso núm. 3819/2018, ECLI:ES:TS:2019:2406 A e Id Cendoj28079110012019201090) y la de 3-12-2020 (Recurso núm. 6054/2019, con ECLI:ES:TS:2020:4050 e Id Cendoj:28079110012020100616. Procedencia de la institución de la curatela, y no la tutela, por ser la figura que mejor se ajusta a la situación de la presunta incapaz a la vista de la prueba practicada, especialmente los informes forenses obrantes en autos"

 

Resolución de la sala

Se razonó que procedía la institución de la curatela y no la de la tutela, por ser aquella la medida que mejor se ajusta a la situación de la presunta incapaz a la vista de la prueba practicada, especialmente los informes forenses obrantes en autos, según los cuales la demandada presenta únicamente un "deterioro cognitivo leve", observándose una discreta mejoría del estado cognitivo pero persisten limitaciones, habiéndose suprimido, en relación al primer informe evacuado (esto es, el de fecha 25-2-2020) la conclusión cuarta según la cual "no reúne suficientes aptitudes ni para gobernar sus bienes ni su persona". Se dice, en el recurso, que actualmente vive en compañía de su marido en la vivienda familiar.

Se destaca que no se han practicado en la segunda instancia las pruebas preceptivas que prescribe el art. 759.3 de la LEC, si bien señala no se formula recurso extraordinario por infracción procesal, al haber consentido la providencia de fecha 28-4-2021, señalando el recurso para votación y fallo, "convencidos como estábamos de que los informes forenses evacuados en primera instancia serían suficientes para la estimación de nuestro recurso". No obstante, la práctica de dichas pruebas hubiese ayudado a la Audiencia a fundamentar debidamente sus convicciones, tanto por lo que atañe a la idoneidad del esposo para ejercer el cargo de curador, como en lo atinente a la progresiva buena evolución de D.ª Amalia en relación al ictus sufrido en el año 2019.

TERCERO.- La práctica de las pruebas legales a las que se refiere el art. 759 de la LEC

El art. 759 LEC 1/2000, vigente durante la sustanciación del proceso, disponía que, en los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.

Y, en su numeral tercero, se dispone: "Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo".

De igual forma, se expresa el art. 759.4 LEC, en su redacción dada por la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, al normar que: "[...] si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo".

En la actual redacción del precepto, tras exigir que se lleve a efecto por la autoridad judicial la entrevista con la persona con discapacidad, así como dar audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos, se insiste en que no puede decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal emitido por profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, sin perjuicio de contarse también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso ( art. 759.1.3.º LEC).

No obstante, la nueva ley dispone que en los casos en que la demanda haya sido presentada por la propia persona con discapacidad -que no es el caso- el Tribunal podrá, previa solicitud de ésta -que no ha realizadoy, de forma excepcional -sin que concurran razones para ello-, no practicar las audiencias preceptivas, si así resultara más conveniente para la preservación de su intimidad ( art. 759.2 LEC).

Este tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las consecuencias legales derivadas de la falta de observancia de dichos requisitos, de imperativo acatamiento, tanto en primera como en segunda instancia, concebidos como expresión de orden público procesal.

De esta manera, la jurisprudencia, de la que es expresión la sentencia 185/2000, de 4 de marzo, anuda a la falta de práctica de tales pruebas, la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones, y así se razonó:

 "[...] como quiera que es uniforme y consolidada doctrina de esta Sala la de que la inobservancia de los trámites esenciales y previos a toda declaración de incapacidad (audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz y examen de éste por el propio Juez), en cuanto cuestión de orden público e incluso de trascendencia constitucional, puede ser apreciada "ex officio" por esta Sala de casación (Sentencias de 20 de Febrero y 12 de Junio de 1989, 20 de Marzo y 24 de Mayo de 1991, 30 de Diciembre de 1995), un somero examen del proceso (tan defectuosamente tramitado) a que este recurso se refiere, pone ostensiblemente de manifiesto que no han sido oídos los parientes más próximos del presunto incapaz (ni uno solo de ellos), cuyo requisito, exigido expresamente por el artículo 208 del Código Civil, tiene trascendencia constitucional ( Sentencias de 20 de marzo de 1991 y 19 de Febrero de 1996)".

Las sentencias 252/2001, de 16 de marzo y 947/2002, de 14 de octubre, con las citadas en ellas, recogieron el matiz jurisprudencial de considerar la repetición de las diligencias preceptivas como necesarias, solamente, para el caso de que se hubiera producido un cambio de criterio por el tribunal de apelación, en relación con la sentencia dictada en primera instancia.

No obstante, en la sentencia 610/2005, de 15 de julio, bajo la redacción del art. 759.3 LEC 1/2000, se consideran tales pruebas de oficio como necesarias para determinar las medidas de apoyo que, en su caso, precise la persona para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, tanto en primera como en segunda instancia, y de esta forma se señala:

"El art. 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha supuesto una transcendental modificación respecto del derogado art. 208 del Código Civil, al imponer, expresamente y para todo caso, la práctica de las pruebas a que se contrae su apartado 1, extendiendo así el principio de inmediación, de especial relevancia en estos procesos, al Tribunal de apelación. Cualquiera que sea la critica que doctrinalmente pueda merecer el precepto, la obligación que impone al Tribunal de apelación es de estricta observancia por constituir una norma esencial en esta clase de procesos, cuya omisión constituye causa de nulidad de acuerdo con el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el presente caso, la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado, no dio cumplimiento a lo prevenido en el art. 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando así infringida una norma esencial del procedimiento de incapacitación, lo que aboca a la nulidad de pleno derecho de la sentencia impugnada, solicitada por el Ministerio Fiscal, de acuerdo con el art. 238.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo evidente la indefensión producida atendida la especial finalidad protectora de la persona que caracteriza esta clase de procesos"

Es obvio, por lo tanto, que la Audiencia infringió una garantía procesal de fundamental importancia a los efectos de pronunciarse sobre la fijación judicial de apoyos, por lo que procede decretar la nulidad de actuaciones, sin que sea óbice para ello que la parte recurrente no hubiera impugnado la diligencia de ordenación, que fijaba el día y hora para deliberación y fallo, dado que se trata de una norma imperativa, ajena al comportamiento procesal y disposición de la recurrente, que es de orden público y de relevancia constitucional, con las únicas causas de exención del actual 759.2 LEC, que no concurren como antes hemos analizado.

Deberá pues la Audiencia llevar a efecto las diligencias prevenidas en el art. 759 LEC, cuales son la entrevista con la demandada, audiencia de los familiares más próximos y dictamen pericial, y con su resultado decidir el recurso de apelación interpuesto y, al hacerlo, adaptar la sentencia al nuevo régimen legal impuesto por la Ley 8/2021, como exige su disposición transitoria sexta