IMPROCEDENCIA DE CUSTODIA COMPARTIDA EN ATENCIÓN AL INTERÉS SUPERIOR DE LAS MENORES. ALIMENTOS: JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ERRÓNEO. sts 18-10-2024
STS, a 18 de octubre de 2024 - ROJ: STS 5148/2024
- Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG Nº
Recurso: 6339/2023
RESUMEN: MEDIDAS
PATERNOFILIALES. IMPROCEDENCIA DE CUSTODIA COMPARTIDA EN ATENCIÓN AL INTERÉS
SUPERIOR DE LAS MENORES. ALIMENTOS: JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ERRÓNEO.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/333f760d315bd232a0a8778d75e36f0d/20241105
Antecedentes relevantes A los
efectos decisorios de los recursos interpuestos partimos de los siguientes
antecedentes relevantes:
Es objeto de este proceso la
fijación de medidas paternofiliales promovidas por D. Romualdo contra D.ª
Sabina , que mantuvieron una relación de convivencia análoga a la conyugal,
fruto de la cual nacieron dos hijas, el NUM000 de 2011 y el NUM001 de 2014,
respectivamente. Interrumpieron su vida en común en julio de 2017.
Los litigantes llegaron a
suscribir un convenio regulador que se presentó al juzgado para su homologación
y que fue tramitado como procedimiento 62/2017 del Juzgado de Primera Instancia
número 24 de Madrid, el cual resultó archivado al no ser ratificado por el
padre. En dicho convenio se atribuía a la madre la condición de progenitora
custodia, función que ejerce desde entonces, sin perjuicio del derecho de
visitas del que goza el padre para comunicarse con sus hijas que se cumple con
normalidad.
……
Recurso extraordinario por
infracción procesal
SEGUNDO.- Procedencia del examen previo del
recurso de casación sobre el extraordinario por infracción procesal
Esta Sala ha admitido la
posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían
resolverse los recursos ( disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar
en primer lugar el recurso de casación, porque su eventual estimación determinaría
la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente
interpuesto, "[t]oda vez que las denuncias sobre infracción de normas
procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del
recurso de casación, habrían perdido relevancia" ( sentencias 910/2011, de
21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014, de 28 de abril;
71/2016, de 17 de febrero; 634/2017, de 23 de noviembre; 170/2019, de 20 de
marzo; 531/2021, de 14 de julio; 130/2022, de 21 de febrero; 1712/2023, de 11
de diciembre; 1025/2024, de 17 de julio; 1126/2024, de 16 de septiembre y
1191/2024, de 24 de septiembre).
TERCERO.- Examen del primero de
los motivos de casación
El motivo se fundamenta en la
infracción del artículo 92 del Código Civil por aplicación errónea, en relación
con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, con oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, que consagra el interés superior del menor como principio
básico en el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida.
En su desarrollo, se critica que
la sentencia recurrida confirma el mantenimiento del régimen de guarda y
custodia en exclusiva a favor de la madre, al considerar que es el sistema más
adecuado por estar las menores adaptadas a la situación actual, en base al
informe emitido por el equipo psicosocial, sin que, en ningún momento
fundamentase jurídicamente las razones por las que se desaconseja el
establecimiento de la guarda y custodia compartida, cuando en el propio
dictamen se manifiesta que el padre goza de competencia parental.
CUARTO.- Desestimación del motivo
El recurso se fundamenta en que
el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del
régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las
menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya
establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal,
incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se
trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba
fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo
individualizan y lo hacen singular
En efecto, hemos señalado que, abstractamente
considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente
bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una
relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los
sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la
crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental,
al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los
niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus
vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal
naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana,
como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como
la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
En este sentido favorable, la
Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio;
393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre;
175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024,
de 10 de julio, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1)
fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los
tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona
la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres,
en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016,
de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio;
442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo;
870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de
mayo, y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).
Ahora bien, lo expuesto no
significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los
progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los
supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales,
prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen
factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que
puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de
la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su
adopción.
Como señala el Tribunal
Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el
menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del
caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio
apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14
de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
De la misma manera, nosotros nos
hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, en
la que puntualizamos que:
"Otra premisa de la que necesariamente
hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede
concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante
una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del
contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori
para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor
determinado en unas concretas circunstancias.
"Como dice la sentencia de
esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS
720/2022, de 2 de noviembre:
""El interés que se valora es el de
unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han
crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y
económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS
13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado
desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés
del menor"".
De igual forma, las más recientes sentencias
984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.
En este juicio ponderativo de las
circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes
para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (
sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de
septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero;
311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y
981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas).
Pues bien, las sentencias de instancia no
vulneran la precitada jurisprudencia ya que valoran los indicados factores,
tales como la mayor idoneidad de la madre a través del examen de la
personalidad de cada uno de los litigantes, con los condicionantes negativos
que concurren en el demandante; los vínculos más estrechos existentes entre
madre e hijas, al constituir aquélla el referente de afectividad, seguridad y
apego, así como de satisfacción de las necesidades de todo tipo de las niñas;
los deseos exteriorizados por éstas que, dadas sus edades, la mayor cumple en
el mes de noviembre próximo 13 años y la pequeña cuenta con 10 años, deben ser
especialmente ponderados como razona el tribunal provincial; la falta de
comunicación entre los padres, en un régimen de colaboración intensa como exige
la custodia compartida, con un pronóstico de coparentalidad desfavorable; el
detallado informe psicosocial que aconseja el mantenimiento de la situación
preexistente de custodia de las menores, y los modelos educativos divergentes
que desorientan a las niñas.
Por otra parte, las disposiciones
internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de
los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés
superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996
establece, entre esos criterios generales, "[l]a consideración de los
deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar
progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución
personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión
del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de
abril.
Tampoco, la desestimación del
recurso implica la fractura del régimen de comunicación entre el demandante y
sus hijas; toda vez que se fijó un amplio y rico régimen de visitas (fines de
semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la
mañana en que se reintegrarán al centro escolar), con estancias intersemanales
con pernocta (miércoles a jueves), en los fines de semana en que no corresponde
la custodia al padre, y todo ello con distribución equitativa de vacaciones. De
esta manera, se garantiza en beneficio de las niñas la comunicación con su
progenitor.
En definitiva, no consideramos
que se haya vulnerado el interés superior de las menores. Por todo ello,
procede desestimar este primer motivo de casación.
QUINTO.- Examen del segundo motivo de casación
Se fundamenta en la infracción de
los artículos 39.2 de la Constitución Española, 142, 145 y 146 del Código Civil
(CC), con oposición a la jurisprudencia que consagra la necesidad de realizar
el referido juicio de proporcionalidad a la hora de fijar el importe de la
pensión de alimentos, estableciendo su cuantía en atención a la capacidad
económica de los progenitores y las necesidades de las menores, y sin que la
decisión que se adopte pueda resultar arbitraria o ilógica.
En su desarrollo, se critica la
sentencia de la audiencia en tanto en cuanto incrementa el importe de la
pensión de alimentos de las hijas comunes a cuyo pago está obligado don
Romualdo , y el porcentaje de asunción de los gastos extraordinarios al 50%, al
considerar que sus ingresos son suficientes para asumir las referidas
obligaciones, pese a tener por probado que la remuneración mensual de doña
Sabina es casi diez veces superior a la del Sr. Romualdo .
SEXTO.- Estimación del motivo
Es un indiscutible deber,
derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer
los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la
extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que,
cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que
la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que
posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y
en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos
puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus
progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor
esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art.
608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de
4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18
de septiembre).
El art. 145 del CC norma que,
cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se
repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su
caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art.
146 CC).
También hemos señalado, como
recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero; 573/2020, de 4 de noviembre;
92/2024, de 24 de enero y 754/2024, de 28 de mayo, entre otras, que el
juicio de proporcionalidad, en la fijación del quantum de las pensiones
alimenticias por el tribunal de instancia, debe ser, en principio, respetado,
salvo que resulte arbitrario o ajeno al canon de razonabilidad.
Pues bien, de acuerdo con el
dictamen del Ministerio Fiscal, consideramos que la argumentación de la
sentencia de la audiencia no se sostiene a la hora de elevar al doble la
prestación de alimentos fijada en primera instancia, máxime cuando no da
razones que justifiquen la revisión de aquella pensión que no sean las mismas
condiciones económicas y la invocación genérica al juicio de proporcionalidad.
Implica la proporcionalidad, en
estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o
equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las
necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de
manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.
La determinación del acierto
de la sentencia recurrida exige partir de los hechos declarados probados,
comenzando por los ingresos acreditados de ambos progenitores.
El padre percibe una retribución mensual
líquida en cómputo anual de 3.500 euros, paga un alquiler de unos 1.100 euros
al mes.
La madre cuenta con casa propia en la que vive
con las menores (no tiene la carga de un alquiler) y sus ingresos netos
mensuales son de 28.000 euros netos; es decir, que los ingresos de la demandada
son ocho veces superiores a los del demandante. Si descontamos el pago de la
vivienda (la esposa dispone de una de su titularidad exclusiva) los ingresos de
la madre serían 11,666666 veces superiores a los del padre.
Si ratificáramos la sentencia
de la audiencia, que fija la prestación de alimentos del padre en 900 euros al
mes, supondría que, para mantener la proporcionalidad, las necesidades de las
hijas implicaran unos gastos de 11.400 euros mensuales (900 x 11,6666 +
900), además con las necesidades de habitación ya cubiertas, lo que es un
dislate.
Por otra parte, como mínimo,
el padre está con sus hijas 10 días al mes, durante los cuales abona ya sus
necesidades alimenticias. Si tenemos en cuenta lo acordado por la audiencia
solo le quedarían libres 1.500 euros mensuales (3500 - 1100 - 900 euros).
La suma determinada por el juzgado de 450
euros al mes, en un estricto régimen de proporcionalidad, supone que las niñas
contasen con 5.697 euros mensuales [5247 euros al mes aportados por la madre
(450 x 11,6666) + 450 por el padre], cantidad más que suficiente, como dice
Ministerio Fiscal, para la atención de las necesidades de sustento, educación,
formación, hábitos de ocio y similares de las niñas que, en cualquier caso, se
encuentran debidamente garantizadas. De esta forma, le quedarían a la madre 22.573
euros al mes frente a los 1.950 euros del padre.
Por otro lado, es ilógico que
con esa diferencia de ingresos deban abonar los gastos extraordinarios con
igual proporción, con lo que se ratifica también, en este aspecto, la sentencia
del juzgado cuando los determina en el 25 y 75% consentidos por el padre.
La
estimación del recurso de casación conduce a que carezca de interés legítimo
examinar el recurso extraordinario por infracción procesal.
SÉPTIMO.-
Costas y depósito
La estimación del recurso de casación y la
circunstancia de no entrar en el examen del recurso extraordinario por
infracción procesal interpuesto, conducen a que no se haga especial
pronunciamiento en costas ( art. 398 LEC) y determinan la devolución de los
depósitos constituidos para recurrir a tenor de la Disposición Adicional 15
regla 8 de la LOPJ.
En
cuanto a las costas del recurso de apelación se respeta el criterio de la
audiencia de no imponerlas ( art. 398 LEC).
Al
resultar desestimados el recurso de apelación y la impugnación de la parte
demandada se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir (
Disposición Adicional 15 regla 9 de la LOPJ).
2.º- Casar la precitada
sentencia, dejándola sin efecto, desestimar el recurso de apelación interpuesto
por el demandante D. Romualdo , así como la impugnación formulada por D.ª
Sabina , contra la sentencia 401/2021, de 2 de noviembre, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia n.º 24 de Madrid, en procedimiento de medidas
paternofiliales n.º 555/2020, que se confirma, todo ello sin imposición de
costas y con pérdida de los depósitos constituidos.
Nota: otras sentencias interesantes relativas a esta materia:
STS, a 14 de octubre de 2024 - ROJ: STS 4917/2024
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