MEDIDAS DE APOYO A PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL ÁMBITO
SANITARIO
Autor: Juan José Reyes Gallur.
Abogado
Introducción
Hemos de recordar de dónde venimos y hacia dónde nos dirigimos
para entender la evolución que se ha producido en esta materia del derecho
civil y su adaptación, tardía, a la realidad social.
La redacción
del Código civil de 1989 establecía en su “ art. 32 CC: “el menor de edad, la demencia o
imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil no
son más que restricciones de la personalidad jurídica.
Tras la reforma de 1983 el artículo 200 del Código civil nos
recordaba que :
“Son causas de incapacitación las
enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que
impidan gobernarse por sí misma”.
La LEY 8/2021, DE 2 DE
JUNIO, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA, nos indica
que se realiza para cumplir Convención internacional Nueva York 13 dic. 2006,
olvidando el legislador que fue ratificada por España desde 2008 y en vigor
desde esa fecha.
Recordemos
además que “Más del 32% de las
apersonas mayores de 65 años presentan algún tipo de discapacidad
Una parte
de residentes, bien al ingreso o bien durante la permanencia en la institución,
pueden presentar serio deterioro en su capacidad de decidir, supuestos que
exigen la adopción de medidas en protección de sus derechos fundamentales.” (
Circular 2/2017 de 8 de julio Fiscalía General del Estado)
Esto
supone una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de
los profesionales del Derecho y de ámbito social y asistencial, pasamos de la
muerte civil de la persona con discapacidad a que se le reconozca plena capacidad,
olvidando la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.
En consecuencia, los principios de la reforma podemos
resumirlos en:
• 1.-Desaparece
la declaración de incapacidad,
considerando que la persona con discapacidad ejerce su capacidad jurídica en
plena igualdad con el resto, precisando en algunos casos apoyos específicos
para situaciones concretas.
• 2.-
implica supresión del principio del
interés o protección de la persona con discapacidad. Desaparece la
mentalidad proteccionista.
• 3.-La
tutela solamente es para menores, se suprimen la patria potestad
prorrogada y la patria potestad rehabilitada.
• 4.-
Las medidas de apoyo no sustituyen como principio general la voluntad de la
persona, ni sus deseos y preferencias. Principio de intervención
mínima.
• 5.-
EXCEPCIONALIDAD DE LA CURATELA REPRESENTATIVA
• 6.-
La guarda de hecho se convierte en una institución regulada con entidad
propia entre las medidas de apoyo, que operará en ausencia de medidas
voluntarias previstas por la persona con discapacidad, y será preferente
a la curatela siempre que se muestre suficiente como medida y se ejerza de
modo adecuado
• 7.-Primacía
de las medidas voluntarias sobre las judiciales.
• La provisión de apoyos judiciales deja de
tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de
las medidas previstas por el propio interesado.
• 8.-Traje
a medida: Es necesario evaluar en cada caso si las medidas de apoyo
acordadas responden a las necesidades de la persona con discapacidad, son
proporcionadas, respetan su autonomía en el ejercicio de su capacidad
jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.(art.
268 CC)
Pero hay LÍMITES: ( SAP Málaga 13-07-2022, TS
8/09/2021):
• “El
juicio para validar las medidas fijadas en cada caso es si, a la luz
de nueva norma, puede proveerse un apoyo judicial en contra de la
voluntad manifestada del interesado, a lo que responde la ley al
regular un procedimiento contradictorio en caso de oposición.
El empleo del verbo "atender" seguido de
"en todo caso" del art. 268 CC, subraya que el juzgado no
puede dejar de recabar y tener en cuenta la voluntad de la persona con
discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre su dictado.”
• “No intervenir en estos casos, bajo
la excusa del respeto a la voluntad manifestada de la persona afectada, sería
una crueldad social, abandonando a su desgracia a quien por efecto directo de
un trastorno no es consciente de su proceso de degradación.”
• “es necesario
determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso
de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de
apoyos.”
Esta profunda reforma del derecho
civil ahora ha de adaptase a las sanitarias, donde siguen vigentes términos que
choca con la capacidad de las personas y las nuevas instituciones que se han
creado.
LOS APOYOS A LA CAPACIDAD
EN EL ÁMBITO SANITARIO
El art. 25 de la Convención de
Nueva York, en su apdo. d): “los Estados exigirán a los profesionales de
la salud que presten a las personas con discapacidad una atención de la
misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre
e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de
los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las
personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de
normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado.”
El art. 9 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica (en adelante, LAP): «la prestación del
consentimiento por representación a las circunstancias, de forma proporcionada
a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con
respeto a su dignidad personal»
Por su parte el Art. 287 1
Código Civil : El curador que ejerza funciones de representación
de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los
actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:
1.º Realizar
……, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes
especiales.
INFORMACIÓN Y
CONSENTIMIENTO INFORMADO
el art. 5 LAP, el paciente es
siempre y en todo caso, el titular del derecho a la información asistencial (apdo.
primero), y como tal «será informado, incluso en caso de incapacidad[1],
de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de
informar también a su representante legal»
Cuando el paciente, según el
criterio del médico que le asiste, «carezca de capacidad** para entender
la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se
pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o
de hecho»
Todo ello, sin perjuicio de
informar al paciente de forma adecuada a sus posibilidades de comprensión,
pues aún en los anteriores casos (que requieren un consentimiento por
representación, según el art. 9.3), «el paciente participará en la medida de lo
posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario» (art. 9.5)
Pero existen una serie de excepciones
previstas en la ley:
•
Riesgo inmediato grave para la integridad
física o psíquica del enfermo, siendo imposible conseguir su
autorización, eximir a los profesionales obligados del deber de recabarlo
para la intervención el art. 9.2 exige informar a los familiares o personas
vinculadas de hecho con él “cuando las circunstancias lo permitan”.
•
El segundo caso «privilegio terapéutico» (o
necesidad terapéutica), que concurre en los supuestos en los que, por razones
objetivas, el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de
manera grave
•
Tampoco será informado el paciente cuando
haya renunciado expresamente a recibir la información, conforme a lo
dispuesto en el art. 9.1 LAP.
Y también tenemos casos especiales
como los siguientes
ENSAYOS
CLÍNICOS
•
El art. 6 del RD 1090/2015, de 4 de diciembre y
Reglamento (UE) 536/2014, de 16 de abril
•
la persona con discapacidad codecide con su
«representante legal» y exige al investigador asegurarse de que no
existen instrucciones previas de la persona expresadas previamente a las
medidas de apoyo no voluntarias negándose a tales ensayos.
•
INTERRUPCIÓN
VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
•
Convención de Nueva York, en su art. 23 b), art. 9.5 II de la LAP
•
además de su manifestación de voluntad,
el consentimiento expreso de sus representantes legales y autorización judicial
(Art. 287 1 CC)
Si hubiera conflicto entre
ambos hay que acudir al proceso del art.87.1 LJV
·
TRASPLANTES
Recepción
de órganos
•
el art. 6 de la Ley de Trasplantes: «en el caso
de que sea una persona con discapacidad, deberán tenerse en cuenta las
circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar dicha
decisión en concreto y contemplarse la prestación de apoyo para la toma de
estas decisiones.
•
Tratándose de personas con discapacidad con
necesidades de apoyo para la toma de decisiones, se estará a la libre
determinación de la persona una vez haya dispuesto de los apoyos y asistencias
adecuados a sus concretas circunstancias»
Donación de órganos
•
El art. 4 de la ley exige que el donante sea
mayor de edad, que esté en pleno uso de sus facultades mentales, y que haya
sido previamente informado de las consecuencias de su decisión
•
el art. 8 del RD 1723/2012 «el donante no
deberá padecer o presentar deficiencias psíquicas, enfermedad mental o
cualquier otra condición por la que no pueda otorgar su consentimiento en la
forma indicada. Tampoco podrá realizarse la obtención de órganos de menores
de edad, aun con el consentimiento de los padres o tutores».
•
Por lo tanto, ni el curador ni ningún otro
guardador puede otorgar el consentimiento en sustitución del sujeto necesitado
de apoyos
•
Pero que sí puede ser donante la persona con
medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad —en la práctica, sometida a curatela
asistencial en tema sanitario—, si supera el control establecido en el
expediente regulado en los arts. 78 a 80 LJV
DONACIÓN
DE CÉLULAS Y TEJIDOS HUMANOS PARA SU DONACIÓN E IMPLANTACIÓN EN TERCERAS
PERSONAS
•
el art. 7 del RD Ley 9/2014, de 4 de julio17 impide
la obtención de células y tejidos de personas menores de edad o de personas
que por deficiencias psíquicas, enfermedad mental, incapacitación legal (sic) o
cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento, descartando
igualmente la posibilidad de representación legal.
•
Sin embargo, se exceptúa el caso de que
«se trate de residuos quirúrgicos o de progenitores hematopoyéticos u otros
tejidos o grupos celulares reproducibles cuya indicación terapéutica sea o
pueda ser vital para el receptor».
•
REPRODUCCIÓN ASISTIDA
•
Ley 14/2006, de 26 de mayo, reguladora de las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, exige «plena capacidad» en la
persona receptora de las técnicas.
•
validez del prestado por la mujer provista de
medidas de apoyo no representativa o de mera asistencia para el ejercicio
de su capacidad que incluyan la toma de decisiones en el ámbito sanitario
EUTANASIA: LO 3/2021
•
No será necesario acreditar la capacidad ni
haber prestado el consentimiento ad hoc en aquellos casos en los que el
médico responsable certifique:
•
que el paciente situado en el contexto
eutanásico descrito en el apdo. d) del art. 5 no se encuentra en el pleno
uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre, voluntaria y
consciente para realizar las solicitudes,
•
siempre
y cuando haya suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas,
testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente
reconocidos (escritura de medidas de apoyo o poderes preventivos o especiales),
en cuyo caso se podrá facilitar la prestación de ayuda para morir conforme a lo
dispuesto en dicho documento.
•
En el caso de haber nombrado «representante» en
ese documento, este será el interlocutor válido para el médico responsable,
conforme a lo que dispone el art. 11 de la Ley 41/2002
Hasta aquí un resumen de las
distintas normas que existen en esta materia, en otra entrada analizaré los
ingresos y tratamientos ambulatorios no voluntarios.
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