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Autor: JJ Reyes Gallur.
Abogado.
La Ley 8/2021 de 2 de
Junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a
las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica supone
un cambio de mentalidad tanto en lo jurídico como en la propia sociedad. ¿Nos
hemos adaptado tras tres años de vigencia?
Pues bien, tras esta ley,
parece es el momento, según el legislador, de cambiar la mentalidad
“proteccionista”, de abandonar el principio del interés de la persona con
discapacidad y, en consecuencia, partiendo del reconocimiento de una plena
capacidad ir estableciendo las medidas de apoyo que precisa esa persona para
ayudar o complementar esa capacidad jurídica.
Este cambio conlleva en
definitiva que ha de respetarse el principio de autonomía de la voluntad que
necesariamente debería tener como consecuencia la desjudicialización de estos
temas.
Hablamos de
desjudicialización o de un principio de intervención mínima, desde una doble
vertiente, la primera, la necesidad de fomentar el establecimiento de medidas
de apoyo ( poderes preventivos, autotutela, medidas de apoyo notariales, acta
de guarda de hecho) y la segunda, la de priorizar la guarda de hecho frente a
las curatelas o defensas judiciales, desde una perspectiva de que dichas
medidas sean excepcionales, proporcionales, incluso temporales y necesarias, en
definitiva, hacer un traje a medida para cada persona.
La Guarda de
hecho se considera la figura principal de la reforma,
y es alzada a la categoría de verdadera institución jurídica de apoyo,
estableciéndose que para los casos en que se requiera que el guardador realice
una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una
autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un
procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la
autorización para el caso, previo examen de las circunstancias en expediente de
jurisdicción voluntaria
Siendo cierto que la
necesidad de acudir al juzgado para solicitar uno de los actos para los que
guardador precise autorización judicial pueden ser escasos, en la práctica,
quitando la mal llamada ley de dependencia, para el resto de las gestiones
requieren un plus de “titulación” en la que justificar ser guardador de hecho,
cuanto menos cara a proteger a la persona.[1]
Será por mi experiencia
en el lado de la toga, pero estimo se hace necesario que estas personas
vulnerables cuenten con un plus de protección institucional. No se trata de
estigmatizar con una anotación en el Registro Civil, sino de protegerles ante
muchas actuaciones que les perjudican. Actualmente las guardas de hecho
constituidas en el notario no tienen acceso al registro civil, solo la
resolución judicial que determine una medida de apoyo bien sea la guarda de
hecho o la curatela representativa o asistencial.
La propia Circular
Informativa 1/2023, de 27 de mayo, del Consejo General del Notariado, sobre la
actuación notarial en las medidas de apoyo voluntario y para la declaración de
notoriedad de la guarda de hecho ya indica que “el acta de notoriedad no
es, pues, un título de legitimación, la actuación del guardador se
legitima por su ejercicio, demostrada la preexistencia de la guarda de hecho.
En efecto, el acta constata la existencia de la guarda de hecho en un momento
dado (tenencia), pero su subsistencia en el tiempo (posesión) es una presunción
legal que se activa cada vez que se ejercita”.
Recordemos que el
artículo 12.5 de la Convención dispone que el sistema contemple el
establecimiento de las medidas y salvaguardas necesarias para proteger la
autonomía de las personas con discapacidad y evitar abusos, conflicto de
intereses e influencias indebidas, y en la práctica, cada persona con
discapacidad puede tener cara a la sociedad y en particular ante un notario,
muy distintas “caras”, de forma que, si se le manipula puede otorgar desde un
testamento hasta una venta o donación “influenciada o condicionada” por
terceros, y por desgracia, son muchos los cuidadores los que se ven
beneficiados de esos actos.
Esa vulnerabilidad es la que hay que proteger,
que se hace mayor a medida que la persona tiene una edad avanzada, está sola o
alejada de los familiares, debiendo recordar que la nulidad radical o
anulabilidad de nuestro código civil se compagina mal con estas situaciones y
con la reforma llevada a cabo en esta materia, debiendo acudirse a un análisis
no sólo de si el contratante o beneficiario conocía la merma en la capacidad,
sino si se ha beneficiado o aprovechado de esa situación, beneficio o venta que
casa mal con el dolo o culpa que rigen en nuestro sistema, si bien es cierto
que la circular del Notariado 1/2023 determina que el notario deberá dar cuenta
en esos casos a la fiscalía, pero ya sabemos que los tiempos de la justicia son
distintos y muchas veces ineficaces.
Por otro lado obligar al
guardador de hecho a tener que estar “discutiendo” ante la Agencia Tributaria,
el servicio sanitario o el funcionario de turno, la acreditación de ser
guardador de hecho sin título alguno, quizás, será porque seguimos con una mentalidad
antigua, un “papel” suele ayudar, y en este sentido parece que se muestra
el Tribual Supremo en la STS,
20 de octubre de 2023 - ROJ: STS 4212/2023
Y si hasta aquí la guarda
de hecho se analiza sin existencia previa de procedimiento de incapacidad
anterior a la reforma, en los actuales procedimientos de revisión de
medidas de apoyo existe un criterio de los juzgados de instancia de ser más
partidarios de modificar las tutelas por guardas de hecho.
Ese automatismo no
me parece muy adecuado. Lo más prudente es analizar cada
caso concreto, pues entendiendo la excepcionalidad de la curatela
representativa, solo es viable modificarla a guarda de hecho si la persona
puede ser examinada y muestra ser esa su voluntad, siempre que sea adecuada y
proporcional a ese concreto caso, pues en situaciones donde no puede mostrarse
esa voluntad o en personas necesitadas de apoyos de forma
continuada e inicialmente irreversible, o cuando su estado cognitivo impide
conocer sus deseos y además no existen medidas de apoyo voluntarias previas que
permitan determinarlos, tal y como nos indica la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Málaga de 8 de marzo de 2023, (Id Cendoj:29067370062023100325) lo
adecuado será una curatela represnetativa o asistencial.
Partiendo del convencimiento de que la nueva regulación se encuentra inspirada en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad; así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, hemos de resaltar que automatizar el cambio de TUTELAS donde se declaraba la INCAPACIDAD ABSOLUTA O PARCIAL y pasarlas directamente a guardas de hecho, podría conllevar pérdida de derechos, aunque suponga equipararla en derechos o hacer renacer la capacidad jurídica.
Los Jueces muchas veces olvidan que además del código civil hay normas fiscales, administrativas o de la seguridad social que o no se han adaptado adecuadamente a esta reforma o que lo han hecho de forma restrictiva, y en algunos casos podrá generar una serie de perjuicios.
Pocos son los juzgados que hacen realmente un traje a medida y contemplan que no es lo mismo establecer una guarda de hech. Hay que delimitar claramente los apoyos y el alcance de los mismos, o que es preciso valoran y fijar esas "limitaciones" y designar un curador ( asistencial o facultativo), Lo sencillo o simple es una guarda de hecho sin más detalle que remitirse al código civil.
A mi humilde entender, hay muchos campos donde la gran reforma del derecho civil en esta materia se olvida de adaptar y adecuar las normas ( tributación, seguridad social, prestaciones, sector bancario, de convenios colectivos, etc.) goteras que ya han sido puestos de manifiesto por asociaciones, fundaciones y profesionales de este sector, pero poco o ingún caso se les hace.
Paso a explicarme con las siguientes consideraciones sobre los efectos colaterales que dichas revisiones o establecimiento directo de guardas de hecho están teniendo o pueden tener en muchos casos a nivek tributario y de seguridad social.
A nivel Fiscal
El artículo 60 de la Ley
35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
(LIRPF) establece que “se considerará acreditado un grado de discapacidad igual
o superior al 65 por ciento, cuando se trate de personas cuya incapacidad sea
declarada judicialmente, aunque no alcance dicho grado”.
“3. A los efectos de este Impuesto, tendrán la
consideración de personas con discapacidad los contribuyentes que acrediten, en
las condiciones que reglamentariamente se establezcan, un grado de discapacidad
igual o superior al 33 por ciento.
En particular, se considerará acreditado un grado de
discapacidad igual o superior al 33 por ciento en el caso de los pensionistas
de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad
permanente total, absoluta o gran invalidez y en el caso de los pensionistas de
clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o retiro por
incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. Igualmente, se
considerará acreditado un grado de discapacidad igual o superior al 65 por
ciento, cuando se trate de personas cuya incapacidad sea declarada
judicialmente, aunque no alcance dicho grado.”
Pues bien, la AEAT
indica que: ¨A partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de reforma del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las referencias contenidas en la Ley
del IRPF a la incapacitación judicial, se extienden a las resoluciones
judiciales del orden civil en las que se establece la curatela representativa
de las personas con discapacidad”
Si la persona con discapacidad
no tenía reconocido el grado de discapacidad por el IMSERSO o por el órgano correspondiente
de la comunidad autónoma, dado que la analogía no puede aplicarse en temas
fiscales, al pasar de TUTELA a guarda de hecho perdería esas bonificaciones,
deducciones, reducciones, bonificaciones y ventajas fiscales.
Pero vamos a más, tampoco
podrían obtenerlas las personas sometidas a medidas de apoyo voluntarias o
curatelas asistenciales, ni obviamente con gurda de hecho, como vengo indicando.
Este automatismo en la guarda de hecho cmo medida estrella, y que
estamos viendo en que todas las medidas de apoyo a adoptar por primera vez o en revisión de las incapacidades anteriores a la reforma, tiene graves consecuencias
que obligaran a los perjudicados a interponer recursos para obtener esos
beneficios.
A nivel de
prestaciones de Seguridad Social
El acceso a prestaciones de
la Seguridad Social tenemos la DA 25 LGSS que preveía la existencia de una sentencia
judicial de incapacidad y de ahí derivaba la asimilación a un 65% de discapacidad
a los efectos de acceder a determinadas prestaciones que requerían dicho grado.
Actualmente la redacción tras la reforma [1] remite a una resolución judicial,
en la que “ se haya nombrado un curador con facultades de representación plenas
para todos los actos jurídicos”.
Es decir, quedan fuera las
medidas voluntarias, las guardas de hecho y las curatelas asistenciales,
nuevamente un criterio restrictivo.
Y esta situación restrictiva se mantiene en prestaciones de cuidados de menores afectados por cáncer o enfermedad grave, prestaciones económicas, prestaciones económicas por hijo menor a cargo, subsidio por nacimiento y cuidado de hijo menor o de jubilación anticipada en caso de discapacidad y otras más recogidas en los artículos 351 a 363 de la LGSS.
CONCLUSIÓN
Al Juzgador le pediría huir
del automatismo y recordarle que establecer judicialmente una guarda de hecho sin valorar
todas las consecuencias puede generarle perjuicios y complicaciones.
Hágase un esfuerzo y analicemos qué traje a medida
es el adecuado[2],
porque el argumento de que solo acudirá una o dos veces en su vida al Juzgado,
no es, a mi humilde entender, el más adecuado.
Y al legislador, bueno,
que estudie y pregunte antes de publicar en el BOE a los profesionales de esta
materia.
[1]
Disposición adicional vigésima quinta. Asimilación a un grado de
discapacidad igual o superior al 65 por ciento por resolución judicial.
A efectos de la aplicación
de esta ley, sin perjuicio de poder acreditarse el grado de discapacidad, en
grado igual o superior al 65 por ciento, mediante el certificado emitido por el
Instituto de Mayores y Servicios Sociales o por el órgano competente de la
comunidad autónoma, se entenderá que están afectadas por una discapacidad, en
un grado igual o superior al 65 por ciento, aquellas personas para las que,
como medida de apoyo a su capacidad jurídica y mediante resolución judicial,
se haya nombrado un curador con facultades de representación plenas para todos
los actos jurídicos.
[2]Por ejemplo,
un reciente Auto JPI 5 de Córdoba en un proceso de revisión acordó qué puede
hacer y no obstante designa un curador representativo. Simplemente con esto se
evitan las goteras antes descritas. “ acordar:
a) xxxxx puede llevar a cabo sin apoyo actos tales como otorgar testamento, poder y aceptación de herencia sin perjuicio de la utilización de los instrumentos del art. 7 de la LECivil y 25.2 de la Ley General del Notariado.También entrarían en estos actos las disposiciones de 0 a 99 euros mensuales.
b) Acuerdo que la medida de apoyo necesaria y proporcional es la curatela asistencial de YYYYY para disposiciones patrimoniales comprendidas entre 100 y 6.000 euros.
c) Acuerdo que la medida de apoyo necesaria y
proporcional es la curatela representativa a favor de YYYYY para los actos de disposición de más de 6.000
euros.
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