Custodia compartida: el presupesto de que sea solicitado por uno de los progenitores. Regimen de custodia monoparental que se desarrolla forma similar a la custodia compartida. Valoración del informe psicosocial. STS 31 de mayo de 2022

 

RESUMEN: Divorcio contencioso. Custodia compartida: el presupesto de que sea solicitado por uno de los progenitores. Regimen de custodia monoparental que se desarrolla forma similar a la custodia compartida. Valoración del informe psicosocial.

 STS, a 31 de mayo de 2022 - ROJ: STS 2307/2022

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/cfbe3dce1858b269a0a8778d75e36f0d/20220621

PRIMERO.- El recurso impugna la adopción del sistema de custodia compartida establecido en la sentencia recurrida por considerar la recurrente que es contrario al interés del menor y que ha sido establecido sin que concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales procedentes para acordar una custodia compartida. A efectos de la resolución del recurso son antecedentes necesarios los siguientes.

1.       En el procedimiento de divorcio seguido entre las partes cada una solicitó la guarda exclusiva del hijo común. El juzgado, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, acordó la custodia compartida por semanas alternas

2.       "En el presente caso consta en las actuaciones informe de la psicóloga forense Sra. Florencia y que fue ratificado en el acto del Juicio en el que se concluye que: "La Sra. Paloma reúne a nivel emocional y psicológico las capacidades para atender a su hijo, como ha venido realizando hasta la actualidad ya que ha sido la cuidadora principal del menor. En estos momentos muestra equilibrio emocional, habiendo superado la sintomatología depresiva por lo que ha recibido el alta en su CSM, no presentando historial de adicciones. El Sr. Florentino se presenta como una persona que puede realizar y cuidado responsable y afectivo de su hijo, aunque no es capaz de desarrollar una de las funciones fundamentales de los progenitores tras la ruptura, como es favorecer el desarrollo de la relación de los hijos con el otro progenitor, ya que posee una imagen distorsionada de la Sra. Paloma , no considerándola capacitada para ocuparse de Erasmo , mostrando una actitud muy negativa tratando de descalificarla y habiéndola acusado de ser adicta al alcohol. La Sra. Paloma se muestra partidaria de las relaciones paternofiliales ya que las considera necesarias para el menor, habiendo orientado en todo momento al menor hacia su cumplimiento, trasmitiéndole una imagen positiva de su progenitor. Por todo ello se puede considerar que la custodia materna es la opción más recomendable en estos momentos".

"En relación con el informe forense en este tipo de procesos el Tribunal Supremo ha reconocido su carácter no vinculante como no podía ser de otro modo y ha establecido que "En la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar la medida de guarda y custodia compartida cuando no exista acuerdo de los progenitores tiene una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez pueda pedir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.9 del Código civil. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009. La reforma de 2005 acordó que, con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC), para evitar la arbitrariedad" ( STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011).

"La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la "sana crítica" determinada en el art. 348 LEC, al ser equiparados a los informes periciales: "El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC ( STS 660/2011, de 5 octubre) y no son vinculantes para el juez. ( STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010) RIP. Si bien en otras resoluciones se precisa que aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: "La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente" ( STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011)".

"En el presente caso procede el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por semanas y ello en tanto se considera que es el sistema más adecuado para el menor fomentando la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evitando el sentimiento de pérdida, no cuestionándose la idoneidad de los progenitores y estimulándose la cooperación de los padres, en beneficio del menor, y ello considerándolo no como un sistema no excepcional y el "sistema más normal" sino que además, este sistema debe considerarse como "incluso deseable" "porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre y que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea tal y como ha manifestado nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 2013. "En el presente caso de la prueba practicada en el acto de la vista no se puede derivar la existencia de alguna causa que impidiera el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por cuanto se trata de un matrimonio con sus propios domicilios, y en virtud del auto de medidas provisionales existentes en la actualidad de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida con fines de semana alternos de viernes a lunes más los martes y jueves con pernocta las semanas que los fines de semana el menor no está con el padre y con visitas las semanas que los fines de semana el menor si lo pasa con el padre, no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor. Consta en las actuaciones informe pericial de parte de la Sra. Natividad , que fue ratificado en el acto del juicio, y en el que no llevó a cabo la exploración de la demandada, pero en donde concluye que "el actor posee habilidades parentales necesarias y suficientes para garantizar el cuidado de su hijo"; igualmente existe informe pericial de parte elaborado por la perito Sra. Palmira que igualmente fue ratificado en el acto del juicio y en el que igualmente sin haberse entrevistado con el padre reconoce las habilidades parentales de la madre".

La Audiencia, tras exponer la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende aplicable al caso, mantiene el régimen de custodia compartida del menor, fijado en instancia e interesado por el Ministerio Fiscal, con apoyo en el siguiente razonamiento:

"Se considera que ambos progenitores tienen las habilidades necesarias para atender los cuidados y atenciones que precisa el menor y que dicho régimen es favorable al interés del menor, ya que de lo manifestado por este al ser explorado por la psicóloga forense no se desprende la existencia de rechazo e inconveniencia para relacionarse con los progenitores. El mismo régimen de visitas señalado en el auto de medidas provisionales, tal como ha venido desarrollándose, con pernocta del menor con el progenitor, y sin que consten incidentes algunos surgidos con ocasión del mismo, es favorable al señalamiento en el momento actual del régimen de guarda y custodia compartida, de ahí que en base a estas circunstancias no se comparta, en coincidencia con el criterio sostenido en instancia, lo afirmado por la psicóloga forense nombrada en el procedimiento, en el sentido de que es más recomendable en los momentos actuales la custodia materna, ello, además, teniendo en consideración las tesis sostenida por ambas partes litigantes, en la que se niegan la capacidad del contrario para el cuidado y atención del menor, así como lo afirmado de manera interesada en los informes periciales realizados a instancia de las mismas en cuanto al régimen de guarda y custodia en exclusiva en favor de cada una de ellas. El régimen de la guarda y custodia fijado no contraviene los criterios señalados en las resoluciones judiciales citadas. Las meras discrepancias en cuestiones sanitarias y de educación del menor no constituyen obstáculo para el señalamiento del régimen de guarda y custodia compartida"

El primer motivo va a ser desestimado por lo que explicamos a continuación.

 TERCERO.- Es cierto que en las sentencias 229/2012, de 19 de abril, 257/2013, de 29 de abril, 400/2016, de 15 de junio, y 389/2017, de 20 de junio, la sala ha reiterado que para la adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos progenitores porque se precisa una decisión basada en un plan contradictorio que garantice el éxito de la institución en beneficio de los hijos.

También es verdad que el caso que juzgamos el padre, en su demanda y en la contestación a la demanda reconvencional de la madre, solicitó la atribución de la guarda del hijo y se opuso a la atribución de la custodia exclusiva a la madre invocando problemas psiquiátricos y de consumo de alcohol de la madre. Esta última, por su parte, como dice en su recurso de casación, también solicitó la atribución de la guarda en exclusiva para ella.

Sin embargo, lo que la recurrente omite es que la razón por la que el Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida, tal y como se recoge en la sentencia del juzgado, que valoró de manera determinante esta circunstancia, fue "que hasta el momento el menor ha pasado 14 noches con el padre y 15 o 16 noches al mes con la madre, por semanas de lunes a lunes para evitar conflictos entre los progenitores, manteniéndose el sistema de vacaciones por mitad en navidad y semana santa y en verano en la forma que se está desarrollando fijándose las quincenas en la forma solicitada por la parte demandada". De tal manera que, atendiendo a este dato, la razón por la que el juzgado adoptó la custodia compartida (y el criterio fue confirmado por la sentencia ahora recurrida) no se basó en el mero hecho de que la solicitara el fiscal, ni en la bondad abstracta de este sistema de guarda, sino en el dato, según dice literalmente la sentencia del juzgado de que "en la actualidad de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida con fines de semana alternos de viernes a lunes más los martes y jueves con pernocta las semanas que los fines de semana el menor no está con el padre y con visitas las semanas que los fines de semana el menor si lo pasa con el padre, no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor". La Audiencia, que como ha quedado dicho confirma el criterio del juzgado, también valora cómo se ha venido desarrollando de hecho el régimen fijado en las medidas provisionales, "sin que consten incidentes algunos surgidos con ocasión del mismo".

Debemos partir, por tanto, puesto que este dato no ha sido impugnado por la recurrente de que, a pesar de que el auto de medidas provisionales le atribuyó a la madre la guarda con visitas del padre, de hecho, la forma de desarrollarse el régimen fue equivalente a una custodia compartida, tal como se declara en la sentencia del juzgado confirmada por la de apelación. En consecuencia, el tribunal de apelación contaba con la realidad de cómo se venía desarrollando la guarda y pudo valorar si el sistema de custodia compartida era adecuado para el interés del niño, aun cuando no se hubiera acompañado a los escritos de ninguna de las partes un plan para su debate.

A esta razón debemos añadir que la postura procesal del padre no ha sido tan simple como quiere hacer entender la recurrente, pues no solo es que ahora solicite que se mantenga la custodia compartida, sino que de hecho, aunque solicitó la custodia exclusiva a su favor, en su escrito de apelación, tras reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia para oponerse a la custodia de la madre, añadió: "ello sin perjuicio de que una vez que la misma se encuentre en óptimas facultades de atender a las obligaciones de su hijo, pueda optar a un régimen de guarda y custodia compartida, sin que al momento se pueda comprender este régimen como el adecuado". En el caso, una vez descartado por la Audiencia el riesgo denunciado por el padre para que la madre asumiera la guarda del niño, el aquietamiento del padre a la sentencia recurrida y su oposición al recurso de casación de la madre corroboran lo expuesto.

Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero, que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor. En consecuencia, el primer motivo del recurso se desestima.

CUARTO.- En el segundo motivo la recurrente argumenta que en el caso no se cumplen los criterios jurisprudenciales para establecer una custodia compartida:

a) En cuanto a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor porque consta que el padre abandonó el domicilio familiar en el año 2018 dejando el hijo a cargo de la madre, a quien se le atribuyó la custodia en el auto de medidas provisionales; añade que la sentencia de la Audiencia recoge que ha sido la principal cuidadora.

 b) Respecto de la existencia de criterios comunes de los progenitores en relación con el menor, se alega que, desde la atribución de la guarda y custodia compartida, se han ido produciendo numerosas controversias entre los progenitores y que solo se comunican por correo electrónico, según consta en la página 8 del informe forense.

c) Sobre los deseos del menor, se alega que sus manifestaciones no pueden ser concluyentes, por estar viciadas por la influencia paterna. Hace referencia a la página 12 del informe de la psicóloga forense, en el que se dice que "en el listado de Preferencias Infantiles el menor ha mostrado una opinión totalmente polarizada hacia la figura paterna eligiéndola en todas las opciones, no siendo ésta una respuesta adecuada ni congruente con las manifestaciones vertidas durante la exploración, ... muestra una autoestima negativa". Y también hace referencia a un escrito en el que la recurrente informó al Juzgado de que el menor manifestaba que el padre le hacía decir "cosas feas" de su madre y además las grababa.

d) Sobre el respeto mutuo en las relaciones personales entre los progenitores se dice que no se da en este caso, aludiendo a las acusaciones del padre contenidas en su demanda y a que en el informe de la psicóloga forense se recogió que el padre tenía una imagen distorsionada de la madre, no considerándola capacitada para ocuparse del menor, mostrando una actitud muy negativa tratando de descalificarla y habiéndola acusado de ser adicta al alcohol. Y concluye que todo lo anterior, unido al informe elaborado por la psicóloga forense hace que no pueda considerarse que la guarda compartida sea lo más beneficioso para el hijo.

QUINTO.- El segundo motivo, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, va a ser desestimado.

Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.