NECESIDAD DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL , EXPLORACIÓN DE LOS HIJOS Y DEL CONFLICTO PARA CONCEDER O NO LA CUSTODIA COMPARTIDA.

STS 2018/2020  de 17/06/2020 . NECESIDAD DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL , EXPLORACIÓN DE LOS HIJOS Y DEL CONFLICTO PARA CONCEDER O NO LA CUSTODIA COMPARTIDA.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/e5ba0a9ae587a04a/20200707

COMENTARIO

                Esta sentencia, a mi humilde entender, es fundamental cara a los posibles recursos de apelación y casación, cuando la sentencia dictada por los juzgados de familia no motivan ni los informes, ni las exploraciones ni las desavenencias entre  los cónyuges, y se limitan simplemente a darlos por reproducidos o remitirse a ellos sin hacer valoración alguna, cuando, como indica la sentencia, “tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero)”, pues “ no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta”, ocurriendo lo mismo con la exploración de los menores, donde la sentencia solo hace referencia a que se realizó.

Y por último, respecto de las desavenencias entre cónyuges para conceder o denegar la custodia compartida, una vez más el Tribunal Supremo exige, “un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013)“, sino que en al sentencia debe “ ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor” “la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor”.

                Por consiguiente, ya no vale simplemente remitirse al informe,  la exploración, o a que existen desavenencias superables, sino que hay que motivarlas suficientemente.

RESUMEN SENTENCIA

“como señala la STS 50/2019, de 24 de enero. "[...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014)".".

(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

 Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda.

a) En el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte. Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero).

b) Según se relata por la parte recurrente, y no parece contradicho, existió exploración del hijo mayor y, sin embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede confundir el interés del menor con el capricho de este.

No entra la sala sobre cuestiones de interés que aquí no tienen encaje, pues solo se ventila la motivación de la sentencia, cual serían la obligación o no de explorar al menor, el levantamiento de acta en caso de exploración, y remedios para impedir la vulneración de la intimidad del menor, sobre todo a raíz de la sentencia 64/2019, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional.

Solo basta ahora con constatar que un parámetro tan importante como es la valoración de la exploración del menor no existe, sobre todo cuando la parte recurrente sostiene y solicita que, si es que no existiese exploración o acta de ella, el tribunal de apelación lleve a cabo la exploración.

c) En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

 Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio. La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala.

 (iv) Corolario de lo expuesto es que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. Por todo ello, como con acierto solicita el Ministerio Fiscal, procede estimar el motivo del recurso por carencia de motivación suficiente de la sentencia recurrida sobre el régimen de guarda y custodia compartida.

 

(i) En los procedimientos de capacidad, filiación y menores, las reglas de la prueba encuentran un amplio margen de flexibilidad, por cuanto, dada la naturaleza especial del objeto de este tipo de procesos, el artículo 752 LEC permite la posibilidad de alegar e introducir pruebas a lo largo del procedimiento, así como que el tribunal pueda decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes ( SSTS de 5 de octubre, 13 de junio, 25 de abril y 2 de noviembre de 2011). Ahora bien, ello no puede alcanzar una laxitud procesal tal, que provoque vulneración de elementales derechos fundamentales de la parte, como es la indefensión en estrecha relación con verse esta privada de contradicción.