STS 22 julio 2024. La Atribucion del uso del domicilio conyugal no está sometida al principio de rogación de parte.

 

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 STS, a 22 de julio de 2024 - ROJ: STS 4226/2024

RESUMEN: Atribución del uso de la vivienda familiar. Recurso de casación. Se estima. Se reitera la doctrina de la sala.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0cdc67986aa20ff0a0a8778d75e36f0d/20240805

La madre no solicita la atribución del uso y se concede por el juzgado y la sala. Tribunal Supremo indica que esta medida no está sometida al principio de rogación cuando hay menores que conviven en el mismo.

 

Decisión de la sala.

                4. La razón que esgrime el tribunal de apelación para mantener a la recurrida en el uso de la vivienda familiar, pese a otorgar al recurrente la guarda y custodia de las menores (que este no ha instado que se le atribuya el uso ni en la demanda ni en el recurso de apelación) no es correcta.

                 5. Como hemos recordado en la sentencia 279/2023, de 21 de febrero, con cita de la 25/2020, de 20 de enero, y de las posteriores que reproducen su doctrina (28/2021, de 25 de enero; 575/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre o 341/2022, de 3 de mayo):

                ""El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

                 "La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC)".".

                6. Ahora bien, como también hemos dicho en la sentencia 308/2022, de 19 de abril: "[l]a atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC, 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

                "Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3). "[...] "Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre, que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC, al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984". "[...]".

 

                7. De lo que se trata en el caso es de la atribución del uso de la vivienda familiar, y esta cuestión no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores. En este sentido hemos dicho en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que:

                 "[l]a atribución de la vivienda familiar a los hijos comunes en los supuestos de guarda y custodia monoparental constituye una manifestación del principio favor filii". Y, más recientemente, en la sentencia 808/2024, de 10 de junio, que: "Conforme al art. 96.1 CC, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores. Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio, que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre, posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio, 351/2020, de 24 de junio y 861/2021, de 13 de diciembre, entre otras).".

                 8. Es más, lo que dispone el art. 96 CC es que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y lo que declaramos en la sentencia 351/2020, de 24 de junio, es que: "[e]sta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez [...]"

                9. Si bien es cierto que en esa misma sentencia también dijimos, con cita de la sentencia de 17 de junio de 2013, que: "Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.".

                 10. La sentencia recurrida no fundamenta en ningún de dichos factores la atribución del uso de la vivienda a la recurrida. Por lo tanto, también desatiende en este aspecto nuestra doctrina.

                 11. Además, esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes en el presente caso. El carácter familiar de la vivienda no ha sido controvertido. Y que el recurrente disponga de un piso en alquiler es un hecho que por sí solo no permite concluir que las menores no precisen la vivienda familiar por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios. En este sentido cabe observar, como el fiscal advierte con acierto:

                (i) que hay que presumir la adaptación de las menores a la vivienda familiar, ya que es la que han ocupado y en la que han residido desde muy corta edad;

                (ii) que, aunque el cambio de la vivienda familiar a la arrendada no aleja a las menores de su entorno social y escolar, se desconoce si en esta, por sus características de habitabilidad, se cubren de igual manera las necesidades de aquellas en términos de espacio y comodidad;

                 (iii) y que valorados los ingresos del padre y teniendo en cuenta que no se han fijado alimentos a cargo de la madre y ni siquiera colaborará a ellos contribuyendo a su alojamiento, que la vivienda en la que residirán las menores no es en propiedad sino de alquiler, y que, además, el padre debe afrontar el pago porcentual de la hipoteca que grava la vivienda familiar propiedad de los dos progenitores y parece ser, según manifiesta la madre en su demanda, dos préstamos personales, en esas condiciones no parece que la atribución de la vivienda a la madre, que la ocuparía junto a un hijo no común, sea de utilidad para salvaguardar los derechos de las menores en lo relativo a su bienestar económico.

                12. En consecuencia, procede estimar el recurso por las razones expuestas, casar la sentencia, asumir la instancia y declarar que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al recurrente hasta que aquellas alcancen la mayoría de edad ( sentencia 808/2024, de 10 de junio, que cita a su vez la 138/2023, de 31 de enero).