Recomendación de testamento en caso de separación o divorcio y existencia de hijos menores. STS 6 de octubre de 2005

 

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Recomendación de testamento en caso de separación o divorcio y existencia de hijos menores.

Autor Juan J. Reyes Gallur

Abogado

 

En una herencia si fallece uno de los padres y hay hijos menores, lo más habitual es que el sobreviviente, al ejercer la patria potestad sea el representante legal del menor y administrador de los bienes hereditarios. ( art. 154 Código civil)[1], y que su responsabilidad se limita a actuar con la diligencia como si fueran propios, lo que puede conllevar la impunidad en muchos casos. [2]

En situaciones en las que el progenitor debe actuar en representación de sus hijos, como en la venta o hipoteca de propiedades, existen limitaciones y requisitos legales específicos que deben seguirse. Esto incluye, en algunos casos, la necesidad de obtener una autorización judicial previa para ciertas transacciones, asegurando así que los intereses de los menores estén protegidos en todo momento.

Pero, debemos recordar que todos venimos con un “código de barras” o “fecha de caducidad”  y la señora de la guadaña puede aparecer en el momento más inesperado.  Precisamente por ello solemos advertir a las personas que se separan o están separadas de hecho, divorciadas o con matrimonios anulados que, en caso de hijos menores, los bienes que dejen a su fallecimiento será administrado por el otro progenitor, con el cual puede que no se llevara bien el causante o lo considere poco apropiado para administrar la herencia dejada a sus vástagos.

Por ello, lo habitual, es recomendar que se haga un testamento en el que sin perjuicio de otras clausulas más específicas para cada caso, ( nombrar defensor judicial, contador partidor dativo con facultades 841,2 Código civil, legados de educación con cargo al tercio de libre disposición, testamento particional, fondo fiduciario, etc.), se designe un administrador para los bienes que se transmiten por herencia.

Una cláusula tipo podría ser:

“Nombra tutor para el supuesto de que fuera necesario y en todo caso nombra albacea-contador- partidor y administrador a don **** y, en su defecto, a su otro hermano, don ****. ”.

Pues bien, como siempre en el derecho, a nuestro Tribunal Supremo[3]  llegó un proceso en virtud del cual, en un testamento con dicha cláusula testamentaria fue impugnado alegando que se infringían los artículo 154,2 , 164.1 y 813, 2 , todos ellos de nuestro código civil.

El alto tribunal resolvió indicando que la administración de los padres conforme al artículo 164 del Código Civil no opera en bienes adquiridos a título gratuito si así́ lo establece el disponente. Indicando que debe respetarse la voluntad del causante, debiendo ser clara la intención de excluir al otro progenitor , señalando a la persona que le sustituirá́.

                Cita además  que “Sobre esta materia, la STS de 16 de abril de 1998 declara lo siguiente: "Cualquiera que sea el encuadre jurídico que se le dé a la administración de los bienes integrantes de la herencia del causante padre de los actores conferida a quienes en la disposición testamentaria fueron designados albaceas, es decir, ya se considere como una ampliación de las facultades que a éstos concede el artículo 902 del Código Civil , constituyendo un albaceazgo de carácter universal, ya se estime que la administración nombrada en el testamento tuvo por finalidad apartar a la madre de los hijos menores de edad del causante de la administración que por ley le correspondería ( artículo 164, párrafo 1º y párrafo 2º.1º del Código Civil ) como expresamente se establece en la cláusula tercera del testamento, no obstante prolongarse esa administración más allá de la minoridad de los hijos hasta los veintitrés años, lo cierto es que tal administración, y salvo lo expresamente establecido por el testador, viene regida por las normas generales a las que están sujetos todos los que por cualquier título administran bienes ajenos; no son aplicables al caso, ni siquiera analógicamente, las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente los artículos 1005 y 1019 que se citan en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida que regulan la administración de la herencia en el juicio de abintestato sometida al control judicial en su ejecución".

                Y respecto de que dicho nombramiento afectaba a la legítima, el Tribunal Supremo indica que entiende que la designación de administrador que permite el artículo 164 del Código Civil también puede alcanzar a la legítima, y ello principalmente basándose en la segunda de las excepciones del citado precepto, que atribuye la administración preferentemente al designado por el causante y, en su defecto, al otro progenitor.[4]

    En conclusión, establecer un administrador de los bienes  de la herencia hasta que los hijos alcáncenla mayoría de edad ( o incluso algún tiempo después), es una garantía permitida por nuestro Código civil y avalada por el Tribunal Supremo, debiendo quedar bien justificadas las razones y la designación de uno o varios administradores sustitutos, que permite, de alguna forma que, tras una ruptura “complicada” el otro progenitor no pueda hacer uso de los bienes que hereden los menores, y no olvidemos que con imaginación y destreza, alguna otra clausula también es admisible, es cuestión de hacer ”testamentos creativos”.

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[1] Artículo 154

Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

…2.º Representarlos y administrar sus bienes.

 

[2] Artículo 164

Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.

Se exceptúan de la administración paterna:

 

1.º Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de este sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.

2.º Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado

3.º Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

 

[3] Id Cendoj 28079110012005100699,  STS de 6 de octubre de 2005. https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3e829f22751f9543/20051027

 

 

[4] “Por otra parte, respecto a la cuestión de si estas previsiones pueden alcanzar a los bienes integrantes de la legítima de algún beneficiario de la atribución, procede señalar que autorizada doctrina científica, atañente a la interpretación del artículo 813 del Código Civil , se ha pronunciado afirmativamente sobre este tema, más que por los términos del artículo 164.1, porque en el número 2º del precepto , que se refiere precisamente a la legítima estricta del desheredado, se atribuye por orden preferencial la administración de los bienes a "la persona designada por el causante", y sólo "en su defecto", al "otro progenitor", es decir, a quién ostenta la administración legal, cuyo planteamiento es aceptado por esta Sala.”