Pacto en convenio regulador de promesa de donación de un inmueble a un hijo menor de edad. Problemas de ejecución.

 

NOTA del autor del blog

Esta interesantísima resolución analiza si el pacto de promesa de donación a un hijo menor contenida en un convenio regulador es válida o no. ( cierto que la clúsula podría estar mejor redactada).

Los problemas se plantean a la hora de proceder a obligar a uno de los donantes al otorgamiento de la oportuna escritura, pues ni el registro inscribe la promesa de  donacion llegada la mayoría de edad del menor, ni uno de los pogenitores quiere acudir a notaría a "arreglar los tramites".

Los juzgados de instancia requieren y requieren año tras año, se olvidan, archivan en una sola línea la ejecucion, la Sala lo resuelve y dice que se continúe, pero al final, el juzgado de isntancia dice que al declarativo y se quita el proceso de ejeucción.

Años y años periddos en largos procesos judiciales

AAP Málaga, a 11 de mayo de 2023 - ROJ: AAP MA 1575/2023

ECLI:ES:APMA:2023:1575A 

 Nº de Resolución: 183/2023 

 

 Ponente: NURIA GARCIA-FUENTES FERNANDEZ 

 Nº Recurso: 1620/2022

Resumen Automático: Pacto en convenio regulador de promesa de donación, Problemas de ejecución.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4cbdccd37c62f769a0a8778d75e36f0d/20231221

Clausula:

"Una vez realizado el completo pago de la misma (se refiere al pago de la hipoteca), las partes acuerdan arreglar los trámites necesarios para que la vivienda familiar sita en Málaga, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 pase a propiedad de la hija habida del matrimonio, Cristina . Todos los gastos del cambio de titularidad y adjudicación de la propiedad del inmueble tales como la plusvalía, y todos los gastos derivados de la cancelación registral de la Hipoteca, Notaría, registro de la propiedad, etc., correrán a cargo de cuenta de ambos progenitores por partes iguales."

 

SEGUNDO…….

Para determinar la eficacia jurídica del citado pacto inserto en el Convenio regulador aprobado en sentencia, ha de acudirse a la doctrina jurisprudencial del TS sobre la materia y a la evolución que la misma ha sufrido, desde las sentencias de 24 y 25 de enero de 2008 hasta la sentencia de 18 de julio de 2014 y posteriores en donde se produce un cambio de criterio jurisprudencial. Así en un primer momento para el TS la donación de la vivienda conyugal a los hijos del matrimonio en convenio regulador, era calificada como una promesa de donación sin efectos jurídicos ni validez alguna, así se recoge en en las citadas sentencias. En la STS 8/2008 DE 24 DE enero , se analiza la promesa de donación hecha a favor de tercero en convenio regulador, llegando a la conclusión de que es ineficaz por cuanto es un concepto inoperante, sin trascendencia jurídica, al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma, en concreto, la aceptación de los donatarios al no poder intervenir en el convenio regulador, dada la naturaleza del mismo y, por falta de escritura pública, requisito esencial para la validez de la misma. Estima el Tribunal Supremo que, constituyendo la donación un acto de liberalidad, no basta la simple promesa, aunque aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte del donatario, si no hay aceptación, no hay donación. Se argumenta en esta sentencia:

 

 

"Esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación. Ya la sentencia de 6 de junio de 1908 dijo que "constituyendo un acto de liberalidad no basta la simple promesa, aunque aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte del donatario y en la forma y términos que establece el art 632CC ", por lo que la de 27 junio 1914 concluía que si no hay aceptación, no hay donación. Esta doctrina ha venido siendo ratificada por sentencias posteriores entre las que cabe citar las de 25 de abril de 1924 , 22 enero de 1930 y 21 noviembre de 1935 , que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945 , que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, así como las de 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999. La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación.

Sobre esta base, debe estimarse el motivo presentado por el recurrente, quien considera que al ser nulo el pacto de donar a los hijos la mitad indivisa correspondiente al esposo del bien ganancial consistente en el piso, debe procederse a practicar la división del mismo. Y ello con independencia de que quizá hubiera sido técnicamente más adecuada la petición directa de la ineficacia parcial de dicho convenio en lo que se refiere a dicho pacto, para pasar a pedir la división del citado inmueble, lo que, a pesar de su mejor corrección técnica, no impide la estimación del recurso."

 

 

En la STS 15/2008 de 25 de enero, se suscita la cuestión relativa a un convenio regulador de la liquidación de la sociedad de gananciales con promesa de donación y pacto de indivisión. Se reitera que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, al no admitir las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles. El Tribunal Supremo argumenta en esta Sentencia sobre los motivos séptimo y octavo, dirigidos a cuestionar la declaración de nulidad de la promesa de donación efectuada por ambos cónyuges, de determinados bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad de gananciales:

“

 

Los argumentos de estos dos motivos inciden en el problema de la validez de la donación meramente obligatoria y su consecuencia, la de la prohibición de disponer impuesta para garantizar la efectividad del pacto de donar.

1º Respecto de la promesa de donación(no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio de 1908, esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación (asimismo STSS de 27 junio de 1914, 25 abril de 1924, 22 enero de 1930, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945 , que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999). La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos legales.

El acuerdo entre los cónyuges de donar a sus hijos unos determinados bienes inmuebles cuando éstos cumplieran 25 años es una promesa de donación, no una donación, porque en su otorgamiento no concurre el donatario, que queda afectada por la doctrina expresada y por ello carece de efectos jurídicos.

2º El problema que plantea la donación contenida en el convenio regulador es que no se trataba de una donación de presente sino sometida a plazo: los veinticinco años de cada uno de los hijos. Se trataba, por tanto de una promesa de donación. En este caso podría admitirse que está otorgada en forma pública, pero al no concurrir la aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio regulador no hay más que una promesa de donación, a la que debe aplicarse la doctrina resumida.

3º Respecto de la nulidad del pacto relativo a la prohibición de disponer, contenido en el apartado d) de la cláusula séptima del convenio, trascrito en el Fundamento primero de esta sentencia, debe considerarse que se trata de una auto prohibición de disponer, que no responde a un interés tutelable una vez se ha declarado ineficaz la promesa de donación por lo que en consecuencia, carece de efectos jurídicos.".

En estas Sentencias, se acoge la posición doctrinal que rechaza, en general, la posibilidad de la promesa de donación , tanto unilateral como bilateral, que ya acogiera jurisprudencia más antigua.

Posteriormente, se produce un cambio de criterio a partir de la sentencia TS 18 de julio de 2014 . En esta sentencia, relativa a una promesa de donación de un inmueble contenida en un convenio regulador de separación matrimonial, a favor del hijo habido en el matrimonio, se califica como un negocio familiar, bilateral y oneroso, de carácter complejo, admitiendo su eficacia obligacional, así como la suficiencia formal del convenio regulador. Se planteaba en el recurso si la sentencia dictada por la Audiencia era o no contraria a la jurisprudencia de la Sala Primera sobre la promesa de donación de un inmueble contenida en un convenio regulador de separación matrimonial ("compromiso de donación ", se dice en el convenio, "de la vivienda que sirviera de domicilio conyugal a favor del hijo habido del vínculo matrimonial"). Esto es, si es válida y produce efectos, obligando al promitente a otorgar la correspondiente escritura de donación o, si por el contrario, carece de efectos jurídicos y es nula por lo que no resultaría obligado a dicho cumplimiento. Se plantea la contradicción con las citadas de 24 y 25 enero de 2008. El Tribunal Supremo concluye que no hay interés casacional por no apreciarse la vulneración jurisprudencial invocada, porque el pacto contenido en el convenio regulador que fue aprobado judicialmente por sentencia de separación y, luego, de divorcio, fue un negocio familiar complejo, no una simple donación , sino un negocio bilateral oneroso, suscrito por ambos cónyuges a favor del hijo común con efectos obligacionales recíprocos. No se trató de una simple donación a favor del hijo. Asimismo, considera el Alto Tribunal que la declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el art 633 CC respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad de otorgar ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar. En concreto, se contiene la siguiente argumentación que, por ilustrativa, transcribimos:

"Argumenta la recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al otorgar validez a la promesa de donación contenida en el convenio regulador.

No es así, por lo que el recurso se desestima.

En primer lugar, la sentencia 24 enero de 2008 , se refiere a la invalidez del pacto de donación de la mitad ganancial de un piso, correspondiente al recurrente, contenido en un convenio regulador a favor de los hijos del matrimonio y se origina esta por la falta de aceptación de los donatarios, que no habían intervenido en el convenio matrimonial, ni la aceptación se produjo en un momento posterior con las formalidades del art 633. 2 CC , faltando el requisito de la escritura pública, lo que lleva a la Sala a afirmar que estamos ante una promesa unilateral de donación que "no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación". No se dice en la sentencia si los donatarios eran allí menores o mayores de edad en el momento de la firma y posterior homologación judicial del convenio.

En segundo lugar, la sentencia de 25 enero de 2008 , trae causa de un convenio regulador en el que se contiene un pacto de donar a los hijos unos pisos cuando "estos cumplan 25 años de edad". No se trata, dice la sentencia, de una donación de presente sino sometida a plazo. "Se trata, por tanto, de una promesa de donación. En este caso podría admitirse que está otorgada en forma público, pero al no concurrir aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio regulador no hay más que una promesa de donación", a la que se aplica la doctrina citada.

En el presente caso ocurre lo siguiente:

(i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.

(ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.

(iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne.

(iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el art 633 CC , respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción."

Y, la posterior sentencia TS de 10 de mayo de 2019, reitera esta doctrina y, aunque mantiene que el compromiso de donación futura carece de efectos jurídicos y no se puede pedir su formalización o cumplimiento, excepciona de esta regla general los relativos a la vivienda familiar a favor de los hijos asumidos en convenio regulador en procedimiento matrimonial. En concreto, argumenta el Tribunal Supremo:

"Analizado el denominado en la escritura como "compromiso de donación", esta sala entiende que nos encontramos con lo que doctrinalmente se ha denominado "promesa de donación ", en cuanto se fija un plazo Luis Andrés los bienes descritos con toda escrupulosidad en la escritura pública, al tiempo que proporcionaba un poder especial a favor de Luis Andrés para que éste pudiera "otorgar la correspondiente escritura de transmisión gratuita", aún cuando incidiera en "la figura jurídica de la autocontratación", poder que el hijo no llegó a utilizar a estos fines, por todo lo cual estamos ante un mero acto de liberalidad de Dña. Mariola que prometió disponer gratuitamente de bienes a favor de su hijo sin que este los llegara a aceptar art 618 CC .

Establecido que estamos ante una "promesa de donación ", es forzoso mencionar que dicha figura se encuentra al margen de nuestro ordenamiento jurídico como reiteradamente ha establecido la doctrina jurisprudencial de esta sala en sentencia 303/1982, 22 junio de 1996 , 1105/ 1995, de 23 diciembre y sentencia 1114/ 2004 de 25 de noviembre . Esta reiterada doctrina provoca que decaiga el motivo de inadmisión relativo a la falta de interés casacional.

Cuestión distinta es la promesa de futuro de entrega de bienes dentro de un proceso de separación o divorcio, dada la singularidad de dichos acuerdos, que reúnen la naturaleza de un contrato atípico de carácter obligacional, recíproco y ajeno a la mera liberalidad por lo que es diferente de la donación ( sentencia 438/ 2014 de 18 de julio )"

Esta doctrina es acogida por la DGFPSJ en la Resolución de 2 de septiembre de 2020, en la que se expone:

"En caso de donaciones de bienes inmuebles, la regla general que condiciona su validez se recoge en el art 633 CC , que impone su otorgamiento en escritura pública notarial como requisito "ad solemnitatem" de validez de la misma, así como su constancia en el mismo título formal la aceptación de la misma, ya sea en la misma escritura o en otra posterior separada.

Este rigor formalista, sin embargo, se ha dulcificado en los casos de donaciones o negocios complejos de carácter familiar contenidos en convenios reguladores, cuya debida autorización en el convenio regulador obedece a una causa matrimonial concreta. Así se ha pronunciado este Centro Directivo en Resoluciones como la de 8 de mayo de 2012 (confirmada por otras de fecha posterior, como las de 18 de mayo de 2017 y 16 de mayo de 2019), al señalar lo siguiente:

"2. En cuanto a la primera de las cuestiones, como ha afirmado anteriormente este Centro Directivo, es cierto que la donación de bienes inmuebles presupone escritura pública como requisito formal para su existencia y validez art 633 CC, pero no es este el caso debatido, toda vez que:

a) ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava, obligación de la que queda liberado el cedente), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial;

b) uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio regulador, es el relativo a la vivienda familiar, como ha tenido ocasión de afirmar recientemente esta Dirección General en Resolución de 11 de abril de 2012, y obedece la exigencia legal de esta previsión a la protección, básicamente, del interés de los hijos art 96 CC , por lo que en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el art 90CC , exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido "mínimo" del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce;

c) las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente art 90 CC ;

d) si bien la calificación del registrador se extiende también a la causa del negocio formalizado en el convenio regulador, para esta calificación debe tenerse en cuenta que la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente caso, afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos...). Por tanto, del contenido del convenio regulado objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso". En consecuencia, para que pueda tener acceso al Registro de la Propiedad debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronque con el cumplimiento de los deberes previstos en el art 90 CC . Esas circunstancias concurrían, por ejemplo, en el caso de la citada Resolución de 16 de mayo de 2019 (en tanto en el convenio que se analizaba el marido renunciaba a la mitad indivisa que le correspondía sobre la vivienda familiar a favor de sus hijas, entonces menores de edad)."

 

Por tanto, conforme a esta más reciente doctrina jurisprudencial, es admisible la promesa de donación como contenido del convenio regulador, como es el caso y así se incluye en su estipulación segunda, relativa al uso y disposición de la vivienda familiar, en el cual se contiene la promesa de donación dela vivienda familiar a la hija menor de edad en ese momento y representada en dicho acto por sus padres, una vez pagadas la totalidad de las cuotas hipotecarias, y asumiendo por ambos progenitores a partes iguales los gastos de plusvalía, Registro, cancelación de hipoteca y demás en que pudiera incurrir la transmisión de la propiedad en favor d ella hija, lo que forma parte de un negocio jurídico complejo de familia del que trae causa dicha estipulación, sin que sea necesaria la forma de escritura pública, además de que la hija menor de edad, en cuanto donataria se halla en ese momento representada y suplida su capacidad por ambos padres en el Convenio suscrito sin que sea necesaria su posterior aceptación en escritura pública, siendo el convenio regulador, en el que se contiene el negocio jurídico de familia como es el caso inscribible, en el Registro, así lo declaró ya la DGRN en resolución de 8 de mayo de 2012, seguida posteriormente por la resolución de 18 de mayo de 2017. En la primera de ellas se pretende la inscripción de un convenio regulador en el que el esposo renunciaba a su mitad indivisa de la vivienda que se adjudicaba a los tres hijos del matrimonio, uno menor y otros dos mayores de edad en nuda propiedad y usufructo a la esposa. La esposa asumía el pago de cualesquiera cargas que recayesen en la vivienda, el Registrador califica negativamente el convenio al entender que la cesión gartuita d ella mitad indivisa a los hijos requería escritura pública. La DGRN revoca la calificación haciendo referencia a no tratarse de una verdadera donación, por la asunción de cargas sobre la vivienda por la esposa y especial naturaleza de los pactos del convenio regulador, los cuales tienden a resolver la crisis matrimonial. Calificando el Convenio como negocio jurídico complejo y unitario de derecho de familia en el seno del cual se pueden incluir estipulaciones sobre la transmisión y disposición d ella vivienda, y que son inscribibles sin necesidad de escritura pública.

Por todo ello procede la estimación del recurso y revocación de la resolución.

……

 

 

LA SALA ACUERDA

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Adolfina , parte ejecutante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Úrsula Cabezas Manjavacas frente al Auto de fecha 1 de febrero de 2022, dictado en la ejecución forzosa 1482/2012 del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, y en su lugar procede la continuación de la ejecución despachada por sus trámites, sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante