Análisis/ resumen jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de apropiación indebida, administración desleal, en sociedad de gananciales pendientes de liquidación.

 

Jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de apropiación indebida, administración desleal, en sociedad de gananciales pendientes de liquidación.

 

STS, a 20 de junio de 2024 - ROJ: STS 3579/2024

Delito de administración desleal. Matrimonio contraído bajo régimen de gananciales, que, tras divorcio, en procedimiento de liquidación de la sociedad, formado inventario de bienes y derechos, el marido se apropia de los derechos que le correspondían a la mujer. Motivo por error iuris: son bienes gananciales, aunque sean producto de bienes privativos. Acuerdo del Pleno de 24 de junio de 2005: "el régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria".

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/dacd03bce86547aca0a8778d75e36f0d/20240705

Los hechos se sitúan a partir de la sentencia de divorcio del matrimonio entre el condenado Jose Ignacio y Bárbara , tras el cual se entra en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales llevado en el correspondiente Juzgado de Primera Instancia, en cuyo pasivo del inventario se incluyó un derecho de crédito a favor de la mujer contra la sociedad de gananciales "por todas las subvenciones agrícolas, incluidas las de la PAC, y las subvenciones por tenencia y explotación de ganado que haya percibido el Sr. Jose Ignacio desde la fecha de la sentencia de divorcio (5 de julio de 2012) y conforme a la información facilitada por la Junta de Extremadura (Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio) de fecha 22 de enero de 2019". Así se recoge en el hecho probado, traído de la sentencia judicial civil, hecho probado que continúa como sigue:

"Sin haber concluido el procedimiento para la liquidación de sociedad de gananciales, entre el mes de marzo de 2018 y los primeros meses del año 2020, el acusado, sin consentimiento ni conocimiento por parte de doña Bárbara , dispuso de los derechos de pago o PAC que pertenecían a la sociedad de gananciales, procediendo a venderlos a Cesar , Cirilo y a Conrado , siendo que tales derecho debían quedar afectos a lo que resultara del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales".

 

 

 

Las sentencias de instancia y apelación, que lo explican con extensión, acuden al Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de junio de 2005, en que se dijo "el régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria", y el M.F. lo traslada al caso, cuando explica que "el relato fáctico de la sentencia de instancia precisa con suficiente detalle el acto de distracción realizado por el recurrente cuando, rigiendo el régimen de la sociedad legal de gananciales hasta la sentencia de divorcio dictada el 5 de julio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia de Logrosán, y sin haber concluido el procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales, entre el mes de marzo de 2018 y los primeros meses del año 2020, sin consentimiento ni consentimiento por parte de su exmujer Bárbara , dispuso de los derechos de pago o PAC que pertenecían a la sociedad de gananciales".

 

STS, a 30 de marzo de 2022 - ROJ: STS 1182/2022

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/48bb07f6893371f4/20220408

 

Delito de administración desleal. Matrimonio contraído bajo régimen de gananciales, que, tras divorcio, en procedimiento de liquidación de la sociedad

5. La pertenencia de los bienes gananciales a la sociedad, hace que cada uno de los cónyuges disponga de una propiedad diferida que no le faculta para disponer o distraer ningún bien de cualquier manera, sino conforme a los presupuestos y requisitos estipulados en el pacto o en la norma. Es la regulación de la sociedad de gananciales, como titular de los bienes, la que precisa en los artículos 1362 y ss. CC, las cargas y obligaciones a los que estos deben responder y cómo deben gestionarse por los cónyuges como administradores. De ahí que, si alguno dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio, cometa un delito de apropiación indebida. Responsabilidad que no queda neutralizada porque el cónyuge pueda ostentar una titularidad diferida resultante de la liquidación. A esta idea nuclear respondió nuestro Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de junio de 2005 cuando afirmábamos: "El régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria". 6. Debe recordarse que la acción típica de apropiación indebida gira sobre dos verbos típicos: apropiarse y distraer. Mediante el primero se produce un ataque a la propiedad, como bien jurídico, pues el autor pretende despojar al legítimo tenedor de la cosa de lo que es suyo, con la finalidad de hacerse dueño. El segundo, amplía el radio de acción del delito a la figura de la administración desleal de patrimonio ajeno. El que distrae no lesiona la propiedad, sino el patrimonio, por lo que en una copropiedad o condominio cualquier actuación del administrador que no corresponda al buen gobierno y al interés de la sociedad produciendo un perjuicio relevante puede ser considerada una conducta ilícita. La clave no reside en si el sujeto activo es propietario sino en la forma de gestión que se hace de esos bienes. En consecuencia, si uno de los cónyuges dispone de la totalidad del dinero depositado en régimen de sociedad de gananciales distrayendo todo el dinero depositado en las cuentas corrientes o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, sin que responda al interés familiar ni contando con el consentimiento del otro cónyuge, en los términos exigidos por el artículo 1377 CC, se comete un delito de apropiación. Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que solo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición -vid. SSTS 883/2021, de 17 de noviembre; 100/2013, 45/2011, 20 de mayo-. 7. Es cierto, no obstante, como afirmábamos en la STS 836/2015, de 28 de diciembre, que cuando en los hechos declarados probados "se describen actos cruzados de deslealtad, entendidos éstos como acciones unilaterales de disposición de fondos de una cuenta de titularidad conjunta" el juicio de tipicidad se desdibuja pues en estos supuestos surge la necesidad instrumental "de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible. Pues la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro".

Pero no lo es menos, como también hemos establecido reiteradamente, que la necesidad de liquidación previa solo es exigible cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas. Por ello, como afirmábamos en la STS 316/2020, de 15 de junio, la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, "no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas, exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas" -vid. también, STS 814/2021, de 27 de octubre-. De tal modo, "no hay dificultad dogmática alguna para que convivan apropiación indebida y relaciones económicas complejas y no finiquitadas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos. Es una cuestión de prueba" -vid. STS 24/2020, de 29 de enero-. 8. En el caso, el relato fáctico de la sentencia de instancia precisa con suficiente detalle el acto de distracción realizado por el recurrente el día en que se interpuso la demanda de separación. Y que recayó sobre el dinero depositado en la cuenta a nombre de la Sra. Asunción sin consentimiento ni autorización de esta. No identificándose, por otro lado, ninguna situación crediticia preexistente que reclamara una previa liquidación para determinar el importe de la propia distracción. La conducta del recurrente es la de un administrador infiel que, abusando de su cargo, distrajo de su destino los bienes gananciales que administraba, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la otra cónyuge. Los hechos probados identifican, con toda claridad, distracción típica constitutiva del delito de apropiación indebida.

….

Como se afirma en la STS 683/2016, de 26 de julio, " el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin alque iba destinado". 28. En efecto, el relato fáctico precisa, por un lado, cómo la recurrente poseía bienes muebles bajo títulos posesorios de diferente alcance -el de la mera tenencia, como pura situación fáctica, con relación a los que 9 JURISPRUDENCIA eran privativos del Sr. Víctor , y el de mera administración respecto a los que integraban la masa patrimonial de la sociedad de gananciales- que, en modo alguno, transmitían la propiedad privativa u otorgaban facultades dispositivas -vid. STS 100/2013, de 14 de febrero-. Y, por otro, cómo los hizo suyos, incorporándolos a su patrimonio, en perjuicio del Sr. Víctor como propietario y partícipe de la sociedad de gananciales. Identificándose con toda claridad, desde que se modifica la situación posesoria sobre la vivienda familiar, el punto de no retorno. Entendido este como el momento del iter comisivo en que el uso indebido de la cosa por falta, revocación o agotamiento del título posesorio se torna un acto típico de apoderamiento, de ruptura ilícita del estatus dominical de la cosa, pues el poseedor ilegítimo ha actuado como si fuera dueño, ya sea mediante actos dispositivos o de incorporación a su patrimonio, con vocación de permanencia y estabilidad -vid. SSTS 776/2010, de 21 de septiembre, 512/2021, de 10 de junio-.

 

 

STS, a 30 de marzo de 2022 - ROJ: STS 1182/2022

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/48bb07f6893371f4/20220408

 

3. La jurisprudencia, invocada en el recurso, que consideró necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación, no fue despreciada por la Sala sentenciadora. Por el contrario, analizó la misma, si bien explicó, rescatando un fragmento de la STS 339/2014, de 15 de abril, que condensó la doctrina de esta Sala sobre la materia, que "la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas. ( STS. 903/99)". Doctrina que reproducen las SSTS 434/2014, de 3 de junio; 331/2018, de 4 de julio; o 316/2020, de 15 de junio. En la STS 24/2020, de 29 de enero dijimos "No hay dificultad dogmática alguna para que convivan apropiación indebida y relaciones económicas complejas y no finiquitadas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos. Es una cuestión de prueba. Es perfectamente imaginable y los repertorios dan buena muestra de ello, una apropiación indebida en el contexto de ese tipo de relaciones que aguardan una liquidación y aclaración de las cuentas, para precisar débitos y créditos recíprocos y establecer las compensaciones que procedan. Singularmente es ello posible cuando el autor se embolsa cantidades muy por encima de las que le corresponderían o realiza actuaciones que por su clandestinidad o mecánica o morfología fraudulenta revelan de forma inequívoca ese ánimo de apoderamiento de lo que corresponde al principal, o a la entidad administrada, o al consocio".

 

STS, a 12 de diciembre de 2013 - ROJ: STS 6468/2013

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/fc36aab09dfd59b8/20140131

 

 Apropiación indebida de dinero de la sociedad conyugal

Y, siendo así, es decir, dada la ruptura efectiva de la convivencia, por imperativo de la ratio del precepto que se dice infringido, hay que concluir -entre otras, con la STS n.º 1175/2009, de 16 de noviembre , que declaró la inaplicabilidad de la excusa absolutoria en el caso de una apropiación indebida entre cónyuges, producida cuando ya mediaba la separación

STS, a 14 de febrero de 2013 - ROJ: STS 681/2013

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/142976c3eca03f7f/20130308

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 252 y 249 del Código Penal . Sostiene que los hechos probados no constituyen el delito por el que ha sido condenado, pues no es delito cualquier irregularidad en la gestión de la sociedad de gananciales. No reconoció que buscase sustraer ese dinero y apropiarse de él, ya que podía disponer libremente del mismo. Tampoco se puede acreditar que las cantidades retiradas por el recurrente fueran en su totalidad pertenecientes a la comunidad de gananciales, e incluso pudiera suceder que la cantidad retirada no excediera de la parte que le correspondiera en esa sociedad, pues no se ha practicado liquidación alguna. Por todo ello, afirma que no puede afirmarse la ajenidad de la cosa. Sostiene que la cuestión debió dirimirse en vía civil. Niega igualmente el ánimo de lucro y el dolo.

1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 antes citada, que "... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a)que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada "

2. En el caso, el Tribunal ha declarado probado que el recurrente extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas. Y que lo hizo pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos cónyuges y luego de obligar a su esposa a abandonar el domicilio conyugal.

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que «el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ».

La STS nº 1013/2005 , subsiguiente al señalado Pleno, señaló que " La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de cuerdo al art. 1347 del Código civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art. 1375 CC ), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss. del CC . las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil ".

Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos ( artículo 1377 Código Civil ).

Ninguna de esas normas permiten a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada, en un supuesto similar, " La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge ". Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho.

En cuanto a la necesidad de una previa liquidación, la jurisprudencia la ha admitido en aquellos casos en los que las circunstancias la hicieran necesaria. Pero de la sentencia impugnada se desprende que, partiendo de que todos los bienes corresponden a la sociedad de gananciales y que a su disolución se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, no se ha realizado ni intentado ningún acto de compensación que pudiera conducir a atribuir al recurrente la titularidad exclusiva de las cantidades de las que dispuso.

3. Cuestiona el recurrente la existencia de dolo y de ánimo de lucro. Respecto del primero, es claro que el recurrente sabía que las cantidades que retiró e hizo suyas se encontraban en cuentas corrientes de la titularidad compartida, por lo que no se trataba de bienes privativos. Tampoco consta en la sentencia ningún elemento probatorio encaminado a acreditar esa condición. La afirmación según la cual creía que podía disponer como lo hizo no tiene más apoyo que su misma formulación. Y en cuanto al ánimo de lucro, resulta con indiscutible claridad de la conducta del acusado, que extrajo las cantidades y luego las gastó.

En consecuencia, el único motivo del recurso se desestima

 

 

STS, a 09 de diciembre de 2010 - ROJ: STS 6825/2010

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/80b28c13d7ea2db1/20110113

 

De otro lado, sí consta en aquéllos, y es algo que la sala de instancia ha tomado en consideración, que el denunciante había extraído con anterioridad de la misma cuenta fondos de origen ganancial por un importe casi dos veces superior al aquí contemplado; circunstancia tenida en cuenta para el fallo y que hace razonable que éste se limite a la cuestión penal, más cuando el derecho del ahora recurrente está de sobra garantizado, dado el monto de ese otro acto de disposición; los dos interesados tendrán que disolver o habrán ya disuelto la sociedad de gananciales; y existe plena constancia de que las dos sumas de referencia forman parte de esa masa patrimonial.

STS, a 07 de noviembre de 2005 - ROJ: STS 6800/2005

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1a1648bac7debca4/20051201

SEGUNDO.- 1.- En el segundo de los motivos denuncian la indebida aplicación del art. 252 del Código penal , arguyendo que la disposición económica se realizó constante en el matrimonio, por lo tanto ejerciendo la administración del capital que pertenecía a su sociedad de gananciales, la cual no había sido ni disuelta, ni liquidada.

El tema planteado ha sido objeto de escasos pronunciamientos de esta Sala y, en ocasiones, la solución no ha sido uniforme. Así, en algún pronunciamiento se ha negado la tipificación en la apropiación indebida entre esposos respecto de dinero o efectos pertenecientes a una sociedad de gananciales, cuando la misma no ha sido liquidada, porque "no se da el supuesto típico de la tradición o entrega, en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el artículo 252 del Código Penal , por lo que la cuestión debe ser dilucidada en la vía civil". ( STS 1216/2003, de 29 de septiembre ), o porque, al no estar liquidada, no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida desde el momento que el sujeto activo de dicha infracción penal nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tiene en su poder por alguno de los títulos que el Código Penal prevé como título que produzca obligación de devolver la cosa. Estos pronunciamientos, y en parecidos términos los de Audiencias provinciales, se han apoyado en una consolidada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que tiene establecido, al tratar el tema de las cuentas corrientes indistintas, que "la titularidad indistinta lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta" ( SSTS 8-II-1991, 7-VI-1996, 29-IX-1997, 5-VII-1999 y 29- V-2000, todas de la Sala I del Tribunal Supremo ).

Otras Sentencias, STS 111/2005, de 1 de febrero , en sentido contrario, confirman una condena por apropiación indebida, señalando que "plantea [el recurrente] que no se han realizado liquidaciones. La doctrina de esta Sala tiene señalado (véanse sentencias de 27.12.2002 y anteriores que cita) que la incidencia, para la calificación jurídica penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratándose de apropiación indebida. Y, en el supuesto que nos ocupa, la Audiencia ha contado con elementos suficientes, que especifica, para concluir que el resultado de la liquidación implica, de todas maneras, una apropiación o distracción por el acusado, mandatario, de bienes patrimoniales muebles que debía haber reintegrado a Guadalupe ; y que la cuantía de esa defraudación excede del mínimo legal".

También en la STS 112/2004, de 5 de febrero , se razona sobre la tipicidad de la disposición de bienes gananciales por el marido, cuando se han revocado los poderes de disposición, en el delito de apropiación indebida. "No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP . Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa.... Consecuentemente: la subsunción practicada en la sentencia recurrida es errónea, pues no se da ninguno de los elementos del tipo de la estafa. Ello no quiere decir que la conducta del recurrente, que no ha negado en ningún momento haber hecho las compras que fueron cargadas en la cuenta de la perjudicada, sea penalmente irrelevante, toda vez que su acción constituye una distracción del dinero en el sentido del art. 252 CP .

Esta disparidad de soluciones dio lugar a que la Sala encargada del conocimiento del recurso acordara la elevación de la cuestión al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para unificar los criterios dispares, reunión que tuvo lugar el pasado día 25 de octubre, que acordó que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código penal ".

2.- La jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código penal de 1995, STS 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2.98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, ( SSTS 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 . Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000 , se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Señalado lo anterior, analizamos la impugnación desde el hecho probado y su subsunción en el art. 252 Cp . En síntesis el relato fáctico declara que el marido, en plena crisis matrimonial, que determinó la presentación.

de una demanda de separación, ejercitando las funciones de la administración de bienes de la sociedad de gananciales, los desvía de su destino propio y, además, los incorpora a su patrimonio. Para analizar la subsunción hemos de atender al régimen del sistema de gananciales dispuesto en el Código civil. La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc, de cuerdo al art. 1347 del Código civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art. 1375 Cc .), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes ( art. 1377 ). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución ( art. 1344 ) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss del Cc . las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil.

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No procede la pretensión de liquidación de la sociedad de gananciales, como premisa previa a la existencia del delito de apropiación, pues desde los hechos probados el contenido de la apropiación por administración desleal aparece claro en la desviación de la masa ganancial de los 12 millones de pesetas que a ella pertenecían y de la que el acusado se apropió en los términos establecidos. Tal liquidación pudiera ser necesaria si en la instrucción de la causa se alegara, o resultara, unas actuaciones que indicaran una actuación dirigida a la compensación patrimonial, pero nada de esto se ha alegado ni resulta de la causa. Por el contrario, el acusado, que nada alega al respecto que pueda ser considerado como principio de prueba de una causa de justificación de la distracción, el atender cargas de la sociedad, por ejemplo, se limita a negar su intervención en los hechos, que imputa a su madre y a manifestar su creencia sobre la desaparición en un robo.

La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge. En otros términos, los hechos probados, la disposición fraudulenta de bienes gananciales, son típicos del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, pues las facultades del administrador son empleadas en fraude de la masa ganancial y, a la postre, del otro cónyuge.

Este planteamiento es general para toda administración fraudulenta de bienes gananciales, y afectará tanto a las deslealtades producidas en situaciones de crisis de la convivencia, como a situaciones de normalidad. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el Código prevé la excusa absolutoria del art. 268 para los supuestos de delitos patrimoniales entre esposos que no estuvieren separados legalmente, o de hecho o en proceso legal de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, por lo que la responsabilidad penal desaparece, pese a la tipicidad de la conducta, en los supuestos de constante matrimonio o de relación de análoga significación, en los términos que fue aprobada en la reunión del Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005.

 Consecuentemente, los hechos que se declaran probados están correctamente subsumidos en el tipo de la apropiación indebida. Además, la conducta descrita en el hecho probado se enmarca en lo que, desde alguna legislación penal moderna, se ha tipificado como delitos de violencia intrafamiliar, en su manifestación de violencia patrimonial, en los supuestos en los que uno de los cónyuges, abusando las competencias de administración de los bienes comunes, los detrae en perjuicio de la masa común, en un primer momento, y del otro cónyuge, en definitiva.

III. FALLO F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada María Rosa , contra la sentencia dictada el día cuatro de octubre de dos mil tres porla Audiencia Provincial de Pontevedra , en la causa seguida contra ella y otro, por delito de apropiación indebida. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a este recurso. QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Simón , contra la sentencia dictada el día cuatro de octubre de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Pontevedra , en la causa seguida contra el mismo y otra, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas correspondientes a su recurso