STS 20-02-2018 Indemnización del art. 1438 del Código Civil. Procedimiento para instarla. Posibilidad de instarla en el procedimiento de separación o divorcio.

 

Indemnización del art. 1438 del Código Civil. Procedimiento para instarla. Posibilidad de instarla en el procedimiento de separación o divorcio.

El Tribunal Supremo en su sentencia 94/2018, de 20 de febrero,( Id Cendoj:28079110012018100085;https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ec0966ec3f26641a/20180302 ) la cual permite la reclamación tanto en el proceso de divorcio como en un proceso declarativo posterior:

 

 

“TERCERO .- Decisión de la sala. Procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el art. 1438 del Código Civil .

Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara que la indemnización establecida en el art. 1438 del C. Civil , establecida para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse en un procedimiento declarativo posterior.

Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre :

Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente.

 

Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido»

De este texto jurisprudencial, se deduce que la acción relativa al art. 1438 del C. Civil, puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art. 1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario pero sí posible.

La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil , no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del art. 1438del C. Civil .  

 

 

También se debe tener en cuenta que el art. 806 de la LEC , establece:

«Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

»Artículo 806 - Ámbito de aplicación:

»La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables».

Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepcional de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el procedimiento de liquidaciones común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.

En el mismo sentido, el art. 1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, «a la extinción del régimen de separación», y al realizarse ello en la sentencia de divorcio ( art. 95 del C. Civil ) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada.

Por estas razones se han de entender infringidos los arts. 218 LEC y art. 24 de la Constitución, dado que no se han decidido en la sentencia todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

 

 

CUARTO .- De acuerdo con lo solicitado, sin necesidad de pronunciarnos sobre el recurso de casación, se declara la nulidad parcial de la sentencia, en lo relativo al art. 1438 del C. Civil , con devolución de los autos, para que el tribunal de apelación se pronuncie sobre los pedimentos correspondientes al establecimiento de la indemnización del art. 1438 del C. Civil , siendo improcedente derivar a las partes a un procedimiento declarativo posterior.

Acordada la nulidad parcial de la sentencia, no es posible resolver el recurso de casación al proceder la devolución de los autos.