STS 23/09/2020 Extinción del derecho de uso y disfrute de vivienda cuando se contrae matrimonio o crea unión de hecho con una tercera persona quien tiene atribuido el uso de la vivienda.

 

COMENTARIO

Nuevamente el Tribunal Supremo reitera la doctrina asentada en la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre, y vuelve a recordar que en los casos de convivencia de un tercero en el domicilio o de un nuevo matrimonio del cónyuge que convive con los hijos a los que se les ha atribuido el uso del domicilio, no es un derecho ilimitado, sino que ha de atemperarse a la realidad social ( necesidad de una reforma legislativa) y a los derechos de los propios padres.

Desaparecido por tanto el carácter familiar de la vivienda, por ser ocupada por un tercero, y  dejar de servir a los intereses del anterior matrimonio,  se ha de conceder el plazo de un año de uso,  para que las partes puedan liquidar la sociedad de gananciales, incluyendo al posibilidad de que el excónyuge que vive en el domicilio pueda atribuirse esa vivienda y compensar al otro, venderse y con ese producto adquirir otra vivienda.

Pero obviamente esa argumentación, que e parece perfecta, olvida que el proceso de liquidación de sociedad de gananciales contencioso, no dura un año. Por esa razón, sigo insistiendo en que, en estos caso, como en cualquier otro, no debe retrasarse la liquidación de la sociedad de gananciales.

Otra cuestión que no recoge la sentencia, ello a pesar, de haber sido solicitada por la parte actora, es que no dice nada sobre qué ocurrirá tras el año que concede de uso si no ha existido acuerdo entre las partes: ¿Se puede instar el lanzamiento?, ¿ puede establecerse un uso alterno si no lo recoge la sentencia?, ¿se queda vacía?.... esto, como decía Michael Ende en su obra “La historia Interminable”, “eso es otra historia” que quedará en manos de los juzgados de instancia al ejecutar la sentencia.

 Juan J. Reyes Gallur. Abogado.

  

·        Tribunal Supremo. Sala de lo Civil  Sentencia 23/09/2020.

·        Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ  

·       RESUMEN: Extinción del derecho de uso y disfrute de vivienda cuando se contrae matrimonio o crea unión de hecho con una tercera persona quien tiene atribuido el uso de la vivienda.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ae8fd4d516b1d1d8/20201014

  

ANTECEDENTES EXTRACTADOS DE LA SENTENCIA

1- Se solicita que se decrete la extinción de la atribución del derecho al uso y disfrute de la vivienda conyugal a favor de la demandada y los hijos, por haber hecho la demandada, un uso indebido de la misma al estar conviviendo desde el año 2012 con otra persona en relación análoga a la marital en diferentes periodos de tiempo ya partir del año 2015 de forma continuada y permanente tras el matrimonio de la Sra. Emilia con el Sr. Genaro , ya que ambos conviven maritalmente en el domicilio que fuera conyugal, cuyo uso y disfrute fue otorgado exclusivamente a los hijos en compañía de la madre por quedar bajo su custodia por sentencia de divorcio.

2-Subsidiariamente de no acordarse la extinción de forma inmediata se acuerde que el uso quedará extinguido al momento de la efectiva liquidación del bien, en virtud de las razones esgrimidas en el cuerpo de esta demanda y teniendo en cuenta que la Sra. Emilia ha venido disfrutando de esta casa durante más de 6 años se acuerde otorgar el uso del inmueble a mi representado para cubrir sus necesidades de alojamiento y de sus hijos en sus tiempos de convivencia con el hasta la efectiva liquidación del bien.

3.- Subsidiariamente de no acordarse cualquiera de las dos peticiones anteriores se establezca que hasta la efectiva liquidación del inmueble el uso y disfrute de la vivienda será alternativo por dos anualidades a favor de cada uno de los ex cónyuges, comenzando el uso por el Sr. Edmundo , que residirá en la vivienda durante dos años, desde que se dicte la sentencia, y así alternativamente hasta la efectiva liquidación del bien inmueble, y acordándose que la Sra. Emilia debe salir de la vivienda en el plazo de diez días a contar desde la fecha en que se notifique la sentencia.

El Juzgado de primera Instancia desestima la demanda, razona que “nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor, Por último indica que no se ha planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso.”

 

La Audiencia desestima el recurso sobre la argumentación de que el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad -de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido

 

Recurso de casación

Se interpone por infracción, aplicación indebida, del art. 96.1 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en STS del Pleno 641 /2018 de 20 de noviembre, y considera que se infringe, pues la sentencia recurrida en casación sigue considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declarar probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretende que se aplique la doctrina contenida en la STS del Pleno citada, y es que, alega, el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio

Decisión de la sala

1.- Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:

 (i) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.

(ii) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.

Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.

 2.- Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre.

Afirma lo siguiente:

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".

 Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

 Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma. Esto es, se evitó un automatismo inmediato. Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención.

Fallo

2.- Casar la sentencia recurrida y en su lugar acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año