CAMBIO DE RESIDENCIA DE LOS MENORES. NUEVO MATRIMONIO DE LA MADRE Y NUEVO HIJO FRUTO DEL NUEVO MATRIMONIO. INTERÉS DE LOS MENORES ES CUESTIÓN DE ORDEN PÚBLICO.
CAMBIO DE RESIDENCIA DE LOS MENORES. NUEVO MATRIMONIO DE LA
MADRE Y NUEVO HIJO FRUTO DEL NUEVO MATRIMONIO. INTERÉS DE LOS MENORES ES CUESTIÓN
DE ORDEN PÚBLICO.
COMENTARIO:
La sentencia de la Audiencia
provincial de Málaga analiza, con gran rigor jurídico, varias cuestiones relacionadas ante situaciones
de nuevos núcleos familiares e hijos de distintas relaciones, unidas al cambio
de domicilio de los hijos.
Estudia la compatibilidad de los deberes
conyugales del nuevo matrimonio y la
custodia de los otros hijos y el derecho a relacionarse con el progenitor no custodio.
Realiza un análisis minucioso de las alegaciones extra petita realizadas,
cuando esas cuestiones se refieren al interés de los menores, que son, como
define la Sentencia, cuestiones de orden público, o la procedencia de la acumulación
procesal de un proceso de jurisdicción voluntaria a otro de modificación de
medidas.
ANTECEDENTES
Matrimonio con dos hijos que se divorcia y donde el propio
padre solicitó en la demanda que la madre fuera la custodia. Demanda
contenciosa y ejecuciones de visitas.
Posteriormente la señora
contrae un nuevo matrimonio y fruto de dicha relación nace un menor hijo.
El marido actual reside a más de 1000KM y ejerce la profesión
de funcionario.
Se solicita por la esposa autorización para cambio de domicilio
de los menores instando el oportuno proceso de jurisdicción voluntaria.
El padre de los dos menores hijos insta una modificación de
medidas solicitando se le atribuya a él la custodia.
Se acumulan ambos procesos
El Juzgado de instancia desestima la demanda de modificación
y mantiene la custodia monoparental pero prohíbe el cambio de domicilio.
Los informes existentes en autos de los psicólogos mantienen
a la madre como progenitor de referencia, pero por los problemas de vistas y relaciones
aconsejan realizar un estudio más profundo para normalizarlas.
SENTENCIA AP MÁLAGA 9 OCTUBRE DE 2020 ( sentencia no firme)
FALLO SENTENCIA
“Constituye para la Sala el
elemento fundamental de la cuestión que se le somete a deliberación, el hecho
trascendente para el interés de los menores de la determinación de cuál de los
progenitores ejercerá la guarda y custodia de los mismos, pues, siendo un hecho
incuestionable que la madre ha vuelto a contraer matrimonio …ya no es un simple
proyecto de vida lo que tiene en dicha ciudad catalana la recurrente, sino la
obligación de cumplir con lo que en los artículos 67 a 70 del Código Civil
establece para los cónyuges, de vivir juntos y ayudarse recíprocamente, compartir
las tareas domésticas y el cuidado y atención de los descendientes,
presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos en el
domicilio fijado de comúnacuerdo, lo que, ante la dificultad de cambiar de
ciudad el nuevo marido dada su profesión, implicaría como única solución el
cambio de domicilio de Doña Filomena, que no le autoriza la sentencia apelada
en compañía de sus hijos menores fruto del anterior matrimonio, pese a afirmar
la sentencia que ninguno de los dictámenes periciales aportados recomienda el
cambio de custodia, ya que identifican a la madre como la figura de referencia antes
de la crisis familiar, habiendo sido la que ha asumido el cuidado de los
menores con destacado éxito, pese al conflicto interior que tienen los menores
fruto de la manipulación que la madre pudiera haber ejercido sobre ellos contra
el padre, y que desaconsejan los referidos informes periciales la petición que
formula el padre sobre el cambio de custodia de los menores, por entender que
no ha respondido a un propósito serio, honesto, firme y sopesado en el tiempo,
sino como réplica al intento de traslado, no siendo preciso que se articulara
la pretensión de cambio de custodia para formular oposición al cambio de residencia…..
En principio, y dada la
naturaleza de los intereses en conflicto que afectan a dos niños menores se ha
de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer
el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. Por lo que
se refiere a la variación sobre la existencia de incongruencia extra
petitum, tiene reiterado esta Sala que en las sentencias que versan sobre
medidas respecto de menores, por regla general, se trata de facultad y
obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no
las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta
por alguna de ellas por considerarla la más beneficiosa para los menores, en
concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee
nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan
los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada,
rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos,
por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente
atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de
la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas
medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de
los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la
indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores
principios al ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores, las
resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los mismos por encima
de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho
sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al
reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una
medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación,
suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún
otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en
los afectados concurran. Por ello, para resolver la controversia en los
procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia
más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés
del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"),
por encima de otros intereses particulares de los progenitores. En este
sentido, establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012,
que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen
de custodia que más favorable resulte para el menor para el menor, en interés
de éste, argumentando que "es la menor quien presenta el interés
preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios
que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses”. Como declara
la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar
es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su
interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en
el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando
sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge
por su actitud en el ejercicio de la guarda (Sentencias del Tribunal Supremo de
11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de
enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado
artículo 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo
articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los
niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés
superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del
texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales,
en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la
crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación
fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el
niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto
cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios
se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de
Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de
Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación
primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir. Igualmente en este caso, el cambio de la guarda
y custodia de la madre al padre no ha sido introducido ex novo por la
parte demandante, sino interesarada en el transcurso del proceso, como
respuesta a la petición de traslado de domicilio con sus hijos de la
progenitora custodia, que tampoco formuló su pretensión en el trámite de
alegaciones de este procedimiento de modificación de medidas, sino como un
procedimiento de jurisdicción voluntaria acertadamente acumulado a estas
actuaciones, dada la íntima vinculación en tanto que la eventual cambio de
residencia afectaría irremediablemente al régimen de visitas, por lo que hubo
ocasión de debatir todas las opciones de modo contradictorio adecuadamente informado
sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, habiendo existido
debate prueba contradictoria sobre las distintas posiciones.
…..por ninguna parte aparece la
conveniencia de modificar con niños tan pequeños el régimen de custodia
monoparental de la madre, con quien siempre han estado los menores, antes y
después de la ruptura de la pareja con plena conformidad del progenitor
paterno, que hasta en su propia demanda solicitó la custodia monoparental y no
compartida, interesando únicamente el aumento de las visitas en el régimen
pactado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, pidiendo
la propia custodia solamente en su propio beneficio, en consonancia con la
residencia en poblaciones distintas,………
……el progenitor idóneo para
ejercer la guarda y custodia es la madre, y la necesidad de ésta de trasladar
su domicilio por razones acreditadas y muy razonables, y no por capricho o por
tratar de alejar a los hijos comunes del otro progenitor, la Sala hace suyas
las reflexiones que el Juzgador se hace en el fundamento de derecho segundo de
la sentencia apelada, que "tras la separación todo progenitor tiene
derecho a rehacer su vida y formar un nuevo núcleo familiar. Se ha de valorar
si el cambio de residencia que se plantee obedece al deseo caprichoso del
progenitor custodio, así como si ello puede incidir de forma negativa en el
interés de los menores. En última instancia el interés de los menores deviene
prevalente, más debe ser valorada la concurrencia de otros legítimos intereses,
expectativas de otros sujetos protagonistas, personas afectadas por las
decisiones judiciales que resuelven este tipo de cuestiones. Los menores
cuentan con suficiente capacidad de adaptación, de la que se valen para en
situación de núcleos familiares intactos sin crisis familiar para acomodarse al
nuevo entorno. El esfuerzo o la capacidad de adaptación de los menores tendrá
en todo caso como límite de exigencia o de previsible resultado el bienestar de
los mismos, de apartarles de posibles riesgos que afecten su evolución, desarrollar
vínculos afectivos con el otro progenitor, al que no se le debe dejar al margen
de la ecuación analizada, especialmente cuando se detecte problemas de
afectividad o psicológicos previos al cambio de domicilio." Aceptando
este tribunal de alzada el acertado planteamiento de análisis de la situación
realizado por el Juzgado, no comparte la solución dada al problema, pues la
madre no puede estar con los dos hijos habidos del anterior matrimonio en ****
y a la vez cumplir con sus obligaciones como esposa y madre con su nuevo marido
y el hijo nacido de esta nueva unión en ****, por lo que resulta incompatible
que se mantenga el cambio de domicilio acompañada de los menores promovido por
la Sra. Filomena y mantener la guarda y custodia monoparental sobre los dos menores
del anterior matrimonio, pues ello le obligaría a permanecer en esta provincia
de Málaga, lo que sería imposible por el trabajo de su marido como policía
local en dicha ciudad de la provincia de***
…. siendo el único problema la situación
emocional actual de los menores para autorizar el traslado de residencia,
problema que, según las psicólogas informantes, precisaría de un estudio más
exhaustivo sobre la realidad relacional que existe entre todos los miembros que
pasarían a convivir en la nueva residencia, para evitar así un desapego de
difícil reparación en un futuro con el progenitor no custodio con vacío
emocional hacia él, deberá arbitrarse sin demora un régimen de visitas y estancias
adecuado para el padre como progenitor no custodio, previo informe todo lo exhaustivo
que aconsejen las circunstancias por parte de las peritas psicólogas
informantes o de otras con igual cualificación, para que eviten en todo lo que
sea posible estos efectos negativos que supondría el alejamiento, que aunque
grande en la distancia se encuentra perfectamente comunicado por trenes y
aviones diarios, estableciéndose a la vista de su resultado el modo en que se
habrá de acometerse el acto que producirá el traslado de una ciudad a otra,
todo ello en ejecución de esta sentencia, como autoriza el artículo 91 del código
Civil y por ser imposible su establecimiento en este momento procesal, dado que
haría falta los informes psicológicos de ambos grupos familiares, y porque se
perjudicaría la tutela de los litigantes si se les privase de una instancia
pronunciándose directamente esta Audiencia Provincial.
Comentarios
Publicar un comentario