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Autor: Juan J. Reyes Gallur
EL PROCESO JUDICIAL DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD: TUTELA Y CURATELA
No confundamos este procedimiento judicial
con la solicitud de constitución de la tutela y curatela previstos en el
Artículo 44 y ss de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria, ya que el ámbito de aplicación de estos procesos se
restringe a la constitución de la tutela
y de la curatela, siempre que no se solicite dicha constitución en un proceso
judicial para modificar la capacidad de una persona. Por ejemplo, la
institución de la tutela por testamento.
Se trata
de lo que el Tribunal Supremo ha calificado de traje a medida
(sentencias 20 abril 2009, 1 de julio de 2014 , 13 mayo y 20 octubre 2015 ) y
para ello se precisa un conocimiento de la situación en que se encuentra esa
persona en su vida diaria, y cómo se cuida en esa faceta de su vida, para
inferir si puede actuar por sí misma o necesita ayuda.
“Ante
todo, cabe decir que en esta materia se ha de partir de que la persona afectada
sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que las cautelas que se
imponen son sólo una forma de protección.
La
justificación de la citada doctrina la ofrece la STS de 29 de septiembre de
2009 (Rc. 1259/2006), de Pleno, que reitera la de 11 de octubre de 2012 (Rc.
617/2012 ), que en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas
vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, firmado en Nueva York el 13 de diciembre 2006 y ratificada por
España el 23 de noviembre de 2007, señala lo siguiente: la incapacitación, al
igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los
derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí,
que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica
del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación,
independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde
identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la
persona». El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por
tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: «1.° Que se tenga siempre
en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y
que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no
es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección
tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona
cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos
como persona porque le impiden autogobernarse.
Por
tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y
exclusivamente de la persona afectada.» ( Id Cendoj: 28079110012017100213,
STS 4 abril de 2017.)
La
reciente sentencia de 11 de octubre de 2017 Id Cendoj: 28079110012017100520),
analizando el recurso interpuesto por la presunta incapaz, la cual alegaba que
si estaba declarado como hecho probado ser capaz para realizar por sí sola
muchos actos de la vida ordinaria no era procedente la incapacitación total,
admitiendo el Tribunal Supremo el recurso, manifiesta que:
“La
incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no
cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que
determina su forma de ejercicio. De este modo, el juicio sobre la modificación
de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a
la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad,
lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como
variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en
que se desarrolla la vida de cada una de ellas. La sentencia recurrida conculca
claramente la reseñada jurisprudencia de esta sala, en cuanto que resulta
desproporcionado el alcance de la limitación de capacidad declarada, a la vista
de situación de Teodora y, sobre todo, de sus necesidades asistenciales (en
sentido amplio). El principal apoyo del que precisa Teodora y al que debe
responder la modificación de la capacidad es la atribución a un guardador
legal, tutor o curador, de las facultades necesarias, y justo las
imprescindibles, para que la paciente siga el tratamiento prescrito por el
médico que la atiende. En este caso, la incapacitación total resulta excesiva y
desproporcionada, pues priva innecesariamente a Teodora de capacidad para actuar
por sí misma en ámbitos que van más allá de su atención médica. No concurre
ninguna las causas de inhabilitación invocadas en el recurso que podrían
justificar la improcedencia del nombramiento de curador del hijo de la persona
discapacitada.”
Por tanto, los elementos necesarios
para que se declare la capacidad modificada de una persona no son simplemente
la existencia de una enfermedad o padecimiento, sino que:
1.- Los
efectos que la persistencia de la enfermedad o deficiencia provoca en el
autogobierno de la persona que los padece y sus consecuencias en el desarrollo
de su vida ordinaria que impidan a la persona gobernarse por sí misma.
2.- Lo
relevante es la limitación, parcial o total, de la capacidad de autogobierno.
3.- La
sentencia es la que ha de determinar la extensión y los límites de la
incapacidad.
4.- La
incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no
cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que
determina su forma de ejercicio.
5.- El
juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible,
en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona
afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta
graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las
limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada
una de ellas.
6.- Tan
flexible como el juicio de incapacitación es la constitución de la guarda
legal. Su contenido está en función del alcance de la modificación de la
capacidad acordada y, en concreto, de los ámbitos para los cuales se haya
previsto la protección y su contenido (representación, supervisión, asistencia,
cuidado...).
Como sabemos el Código Civil establecen la
tutela y la curatela como dos figuras jurídicas, debiendo indicar que el
tutor es un representante legal en un sentido amplio de la persona a la que se
le ha limitado la capacidad de obrar (art. 267 CC), cuya voluntad sustituye, mientras que el
curador lo que hace es complementar la capacidad de obrar de la persona
limitada a aquellos actos que no puede hacer por sí misma, que han quedado
delimitadas en la sentencia judicial, de tal forma que no sustituye al curatelado,
que en los actos de disposición por ejemplo ha de comparecer junto al curador
en la notaría, por tanto se le puede considerar más que un representante un
asistente o complemento legal ( arts. 287, 288 y 289 CC).
“En puridad, para
distinguir cuándo procede una institución tutelar u otra, hay que atender a si
la sentencia de incapacitación atribuye al guardador legal la representación
total o parcial del incapacitado, pues es ésta la característica diferencial
entre la tutela y la curatela. En el primer caso, aunque la representación tan
sólo sea patrimonial, debe constituirse la tutela, aunque sus funciones serán
las que se correspondan con la extensión de la incapacidad; mientras que en el
segundo caso en que no se atribuye representación, procede constituir la
curatela, con independencia de si las funciones asistenciales pertenecen a la
esfera patrimonial o personal del incapacitado” ( STS 11/10/2017).
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