Promesa de donación en convenio regulador. Procede ejecutar la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador

 

El Pasado año 2022 realicé la siguiente entrada sobre la promesa de donación de inmuebles en convenio regulador :

https://novedadesderechodefamilia.blogspot.com/2022/07/donacion-en-convenio-regulador-sts-18.html

Toca actualizarla con un Auto de la Audiencia provincial de Málaga de fecha 11 de mayo de 2023 que recoge la doctrina más reciente del Tribunal Supremo y de la antigua Dirección del registro y notariado  hoy con nombre y  siglas innombrables ( DGFPSJ) , y admite que pueda exigirse el otorgamiento de la escritura de donación vía ejecución de sentencia de divorcio

"Y, la posterior sentencia TS de 10 de mayo de 2019, reitera esta doctrina y, aunque mantiene que el compromiso de donación futura carece de efectos jurídicos y no se puede pedir su formalización o cumplimiento, excepciona de esta regla general los relativos a la vivienda familiar a favor de los hijos asumidos en convenio regulador en procedimiento matrimonial. En concreto, argumenta el Tribunal Supremo:

"Analizado el denominado en la escritura como "compromiso de donación", esta sala entiende que nos encontramos con lo que doctrinalmente se ha denominado "promesa de donación", en cuanto se fija un plazo máximo de diez años durante el cual Dña. Beatriz se comprometía a donar ("transmitir gratuitamente") a su hijo Anselmo los bienes descritos con toda escrupulosidad en la escritura pública, al tiempo que proporcionaba un poder especial a favor de Anselmo para que éste pudiera "otorgar la correspondiente escritura de transmisión gratuita", aún cuando incidiera en "la figura jurídica de la autocontratación", poder que el hijo no llegó a utilizar a estos fines, por todo lo cual estamos ante un mero acto de liberalidad de Dña. Beatriz que prometió disponer gratuitamente de bienes a favor de su hijo sin que este los llegara a aceptar art 618 CC.

Establecido que estamos ante una "promesa de donación", es forzoso mencionar que dicha figura se encuentra al margen de nuestro ordenamiento jurídico como reiteradamente ha establecido la doctrina jurisprudencial de esta sala en sentencia 303/1982, 22 junio de 1996, 1105/ 1995, de 23 diciembre y sentencia 1114/ 2004 de 25 de noviembre. Esta reiterada doctrina provoca que decaiga el motivo de inadmisión relativo a la falta de interés casacional.

Cuestión distinta es la promesa de futuro de entrega de bienes dentro de un proceso de separación o divorcio, dada la singularidad de dichos acuerdos, que reúnen la naturaleza de un contrato atípico de carácter obligacional, recíproco y ajeno a la mera liberalidad por lo que es diferente de la donación( sentencia 438/ 2014 de 18 de julio)”

Esta doctrina es acogida por la DGFPSJ en la Resolución de 2 de septiembre de 2020, en la que se expone:

"En caso de donaciones de bienes inmuebles, la regla general que condiciona su validez se recoge en el art 633 CC, que impone su otorgamiento en escritura pública notarial como requisito "ad solemnitatem" de validez de la misma, así como su constancia en el mismo título formal la aceptación de la misma, ya sea en la misma escritura o en otra posterior separada.

Este rigor formalista, sin embargo, se ha dulcificado en los casos de donaciones o negocios complejos de carácter familiar contenidos en convenios reguladores, cuya debida autorización en el convenio regulador obedece a una causa matrimonial concreta. Así se ha pronunciado este Centro Directivo en Resoluciones como la de 8 de mayo de 2012 (confirmada por otras de fecha posterior, como las de 18 de mayo de 2017 y 16 de mayo de 2019), al señalar lo siguiente:

"2. En cuanto a la primera de las cuestiones, como ha afirmado anteriormente este Centro Directivo, es cierto que la donación de bienes inmuebles presupone escritura pública como requisito formal para su existencia y validez art 633 CC, pero no es este el caso debatido, toda vez que:

a) ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava, obligación de la que queda liberado el cedente), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial;

b) uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio regulador, es el relativo a la vivienda familiar, como ha tenido ocasión de afirmar recientemente esta Dirección General en Resolución de 11 de abril de 2012, y obedece la exigencia legal de esta previsión a la protección, básicamente, del interés de los hijos art 96 CC, por lo que en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el art 90CC, exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido "mínimo" del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce;

c) las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente art 90 CC ;

d) si bien la calificación del registrador se extiende también a la causa del negocio formalizado en el convenio regulador, para esta calificación debe tenerse en cuenta que la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente caso, afirmación del carácter de vivienda familiar asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos...). Por tanto, del contenido del convenio regulado objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso". En consecuencia, para que pueda tener acceso al Registro de la Propiedad debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronque con el cumplimiento de los deberes previstos en el art 90 CC. Esas circunstancias concurrían, por ejemplo, en el caso de la citada Resolución de 16 de mayo de 2019 (en tanto en el convenio que se analizaba el marido renunciaba a la mitad indivisa que le correspondía sobre la  vivienda familiar a favor de sus hijas, entonces menores de edad)."

Por tanto, conforme a esta más reciente doctrina jurisprudencial, es admisible la promesa de donación como contenido del convenio regulador, como es el caso y así se incluye en su estipulación segunda, relativa al uso y disposición de la vivienda familiar, en el cual se contiene la promesa de donación dela vivienda familiar a la hija menor de edad en ese momento y representada en dicho acto por sus padres, una vez pagadas la totalidad de las cuotas hipotecarias, y asumiendo por ambos progenitores a partes iguales los gastos de plusvalía, Registro, cancelación de hipoteca y demás en que pudiera incurrir la transmisión de la propiedad en favor de la hija, lo que forma parte de un negocio jurídico complejo de familia del que trae causa dicha estipulación, sin que sea necesaria la forma de escritura pública, además de que la hija menor de edad, en cuanto donataria se halla en ese momento representada y suplida su capacidad por ambos padres en el Convenio suscrito sin que sea necesaria su posterior aceptación en escritura pública, siendo el convenio regulador, en el que se contiene el negocio jurídico de familia como es el caso inscribible, en el Registro, así lo declaró ya la DGRN en resolución de 8 de mayo de 2012, seguida posteriormente por la resolución de 18 de mayo de 2017. En la primera de ellas se pretende la inscripción de un convenio regulador en el que el esposo renunciaba a su mitad indivisa de la vivienda que se adjudicaba a los tres hijos del matrimonio, uno menor y otros dos mayores de edad en nuda propiedad y usufructo a la esposa. La esposa asumía el pago de cualesquiera cargas que recayesen en la vivienda, el Registrador califica negativamente el convenio al entender que la cesión gratuita de la mitad indivisa a los hijos requería escritura pública. La DGRN revoca la calificación haciendo referencia a no tratarse de una verdadera donación, por la asunción de cargas sobre la vivienda por la esposa y especial naturaleza de los pactos del convenio regulador, los cuales tienden a resolver la crisis matrimonial. Calificando el Convenio como negocio jurídico complejo y unitario de derecho de familia en el seno del cual se pueden incluir estipulaciones sobre la transmisión y disposición d ella vivienda, y que son inscribibles sin necesidad de escritura pública."