COMENTARIO:
Este Auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga resuelve sobre un posible caso de maternidad subrogada, donde, atendiendo a la edad de la madre biológica, el asesoramiento del notario, y el hecho de vivir el menor con el padre biológico y la esposa de éste ( adoptando), accede a estimar la adopción, indicando que en base l interés del menor, y al entender que no hay vulneración del orden público ya que el propio Ministerio Fiscal apoya la adopción y seria a él al que competería denunciar si ha existido esa posible vulneración.
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISÉIS DE
MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO
JURISD. VOLUNTARIA (ADOPCIÓN) Nº ***
ROLLO DE
APELACIÓN Nº 1659 DE 2019.
AUTO Nº /21
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio
Alcalá Navarro
Magistrados
Doña Soledad
Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw
Morcillo
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de
Málaga dictó Auto de fecha 19 de febrero de 2019 en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria
sobre Adopción número ---de 2018, en cuya parte dispositiva denegaba la
constitución de la adopción del menor -----------hijo de Don ----marido de
la adoptante---- y de Doña -----------señora ucraniana------, por
parte de Doña ------------esposa de Don ---------padre biológico y legal------,
por no atenerse dicho proceso al cumplimiento de lo dispuesto en la legislación
vigente, con escrupulosa observancia del principio del interés del menor pero
con garantías respecto a los derechos de la madre gestante.
SEGUNDO.- Contra el Auto referido interpuso, en tiempo y forma,
recurso de apelación el Procurador Don -------en nombre y
representación de Doña ------------, el cual fue admitido a trámite,
adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, y remitiéndose las actuaciones a
esta Audiencia, donde se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo
lugar el 18 de febrero de 2021, quedando concluso para su resolución.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las
prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En procedimiento de jurisdicción voluntaria
solicita el Abogado ---, en nombre y representación de
Doña -----------, la adopción del menor --------------, nacido el día 9 de mayo
de 2018 en Kiev, Ucrania, hijo no matrimonial del esposo de la adoptante y de
Doña --------, y cuyo nacimiento se encuentra inscrito en el Registro Civil
Consular de la Embajada de España en Kiev, acompañando para acreditarlo libro
de familia expedido por el Ministerio de Justicia, así como la escritura de
acta de manifestaciones de la madre intervenida notarialmente el 20 de junio de
2018, con traducción jurada y con apostilla del Convenio de La Haya realizaba
el día 21 de junio de 2018. La adoptante tiene 44 años y lleva conviviendo con
el adoptando desde que nació. El procedimiento es admitido a trámite,
ratificándose la adoptante y mostrando su asentimiento el padre biológico del
adoptando, y evacuado el informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de
no tener nada que oponer a la adopción del menor por Dª --------------por
concurrir los requisitos de los artículos 175 y siguientes del Código Civil,
dicta el Auto que es objeto de este recurso de apelación el Juzgado denegando
la constitución de la adopción interesada, con un "único" pero
extenso razonamiento jurídico, en el que manifiesta encontrarse claramente con
un supuesto de gestación por sustitución, prohibida por el artículo 10 de la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, el
cual establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero, debiendo la
filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución ser determinada por
el parto, y quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Como entiende
que la madre gestante no consta que tuviese la oportunidad de ser oída en un
proceso contradictorio, con plenas garantías a sus derechos y que su renuncia o
consentimiento a la adopción se haya prestado con libertad y conocimiento de
las consecuencias, presentes y futuras de su decisión para ella y para el hijo,
entiende la resolución recurrida que no existiría el asentimiento al que se
refiere el artículo 177.2.2º del Código Civil, y por lo tanto no se cumplen los
requisitos exigidos para la constitución de la adopción. Invoca la Sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, que ha declarado que la gestación
por sustitución es contraria al orden público español y vulnera la
consideración primordial de interés superior del menor.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alza la adoptante,
interesando la revocación de la misma y el dictado de otra que de lugar a la
petición de adopción, alegando que confunde el Juez el motivo esencial por la
que la adoptante insta esta solicitud, que no es otro que el de la adopción del
hijo biológico de su marido, y ello con independencia de que ese hijo haya
nacido por el procedimiento de gestación subrogada, circunstancia absolutamente
irrelevante de cara a la valoración de esa solicitud, pues no se trata aquí de
entrar a debatir o cuestionar la legalidad de este tipo de contratos en nuestro
país, sino de verificar que la adoptante cumple con los requisitos que señala
nuestro ordenamiento para ser declarada madre adoptiva de ese hijo, partiendo
de una situación que se viene dando de facto desde su nacimiento, pues la
convivencia junto al mismo mismo y su cónyuge ha sido ininterrumpida, formando
un núcleo familiar que ha venido desenvolviéndose con toda normalidad, por lo
que rechazar esa realidad es lo que supondría una clara vulneración del interés
del menor, de su derecho a tener una sola identidad y la injerencia del derecho
al respeto a la vida privada y familiar de la solicitante. Dado traslado del
recurso al Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso de apelación e interesa su
estimación integra y el dictado de una resolución por la que se constituya la
adopción del menor por la solicitante, por ser conforme a derecho y a las
exigencias legales previstas en los artículos 175 y siguientes del Código
Civil, ya que el padre biológico está inscrito como tal en el Registro Consular
de España en Kiev; la madre biológica presta el asentimiento para la adopción
del menor por la hoy solicitante, cónyuge del padre biológico, el día 20 de
junio de 2018 en la Escritura de Acta de manifestación otorgada ante la Notaría
Doña ------------, que consta aportado en las actuaciones con
traducción y apostilla, habiendo transcurrido más de 6 semanas desde el parto,
que tuvo lugar el 9 de mayo de 2018, como exige el artículo 177.2 del Código
Civil, y dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud de
adopción, que tuvo lugar el 23 de octubre de 2018, y al haberlo hecho en
documento público no es necesario citarlo para asentir ante el Juez español,
según el artículo 37.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Independientemente
de reunir todos los requisitos exigidos por la Ley, entiende el Ministerio
Público, a quien por Ley le viene conferido el velar por los intereses de los
menores y la estricta observancia de la legalidad, que la solicitante es idónea
para la adopción puesto que es cónyuge del padre biológico del menor, forman
una unidad familiar con el mismo y con el adoptando, del que se ocupa desde sus
primeros días de vida y tiene recursos económicos para mantener, en interés
superior del menor recogidas en el artículo 8 de la Convención de los Derechos
del Niño exige la regulación de sus relaciones familiares y ello comporta que
la madre de intención sea madre legal a todos los efectos, y así lo entiende el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 10 de abril de 2019, y
el Tribunal Supremo ha entendido en sentencia de 6 de febrero de 2014 que la
adopción es un mecanismo idóneo para regular las relaciones familiares de los
menores nacidos mediante gestación subrogada, como también lo admite el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y el artículo 176 del Código Civil
permite la adopción, sin propuesta previa del hijo del cónyuge del adoptante
sin excepciones que afecten a la forma de la gestación.
TERCERO.- El procedimiento se insta como adopción del hijo de su
cónyuge, y esa condición no se cuestiona por parte alguna y resulta de la
certificación del matrimonio del adoptante con el padre del adoptando y de la
inscripción del nacimiento de éste en el Registro Civil Consular de la Embajada
de España en Kiev, apareciendo anotado en la página 335 del tomo XI y suscrito
por Don F--------, Encargado de Asuntos Consulares de la embajada,
que lógicamente realizó la calificación con los documentos aportados y la
declaración de los padres, al ser hijo no matrimonial, antes de la inscripción
en el Libro de Nacimientos del Registro Civil de la Embajada, por lo que, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley del Registro Civil constituye
la prueba de los hechos inscritos, y sólo en los casos de falta de falta de
inscripción o en los que no fuese posible certificar el asiento se admitirán
otros medios de prueba, pero en el primer mundo supuesto será requisito
indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se ha instado la
exhibición omitida o la reconstitución del asiento, añadiendo al artículo 3 de
la misma Ley, que no podrá impugnarse en juicio los hechos inscritos en el
Registro si la vez se insiste en la rectificación del asiento correspondiente.
En términos semejantes se expresa la nueva Ley del Registro Civil, en sus
artículos 13, 16 y 17. Igualmente aparece el consentimiento de la madre
biológica para la adopción realizado en escritura pública, por lo que no es
necesario citar a la interesada para asentir ante el Juez español. No es
cuestión de hacer una exposición sobre los distintos sistemas de fecundación
artificial, nadie lo ha pedido ni tienen trascendencia para lo que nos ocupa,
la fecundación, bien sea natural, por inseminación artificial o por fecundación
in vitro, no cambiaría la esencia del estado civil del menor que se
pretende adoptar. La situación sería que la madre estaría en Kiev y el padre en
Málaga, con la dificultad que comporta mantener el menor la relación con su
padre con su madre a tantos kilómetros de distancia. Técnicamente sería
necesario un procedimiento de guarda y custodia y visitas y de alimentos de
menores entre la madre y el padre biológico. Existe igualmente constancia de la
voluntad de la madre biológica de que su hijo venga con el padre a España y que
así se ha hecho, y que sea adoptado por la esposa de éste siendo adverada dicha
manifestación de voluntad por un notario, quedando constancia de la edad de la
madre biológica que actualmente va a cumplir los 40 años y que es divorciada,
por lo que ninguna sospecha puede haber de una supuesta vulneración del orden
público ni de fraude de ley, que, en cualquier caso, sería el Ministerio Fiscal
el indicado para denunciar y perseguir conforme a su Estatuto, razón
precisamente por la que su intervención es preceptiva en este tipo de
procedimiento. Por lo que se refiere al interés del menor, que la resolución
recurrida entiende puede verse vulnerado con la adopción que se pretende, el
niño tiene nacionalidad española como hijo de español, y la Embajada de España
en la capital de Ucrania le entregó un pasaporte español para su regreso a
nuestro país, y no me entiende la Sala cómo puede beneficiar al menor que, para
no verse separado de su madre, tenga que serlo de su padre, cuando sería un
auténtico claro para el pequeño ------, que acaba de cumplir 3 años de edad y que
la única familia que conoce es la de su padre biológico y la esposa de éste,
tuviera que ser enviado a Kiev para ser cuidado por su madre biológica, que ha
asentido a esta adopción y que, por supuesto, no ha hecho ninguna declaración
para la recuperación de su hijo, ni tampoco el Ministerio Fiscal, por lo que
debemos estimar el recurso y revocar el Auto apelado, y declara la procedencia
de la adopción solicitada.
VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y
oportuna aplicación.
LA SALA ACUERDA: Estimar el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús Javier Jurado
Simón en nombre y representación de Doña -------, y con revocación del dictado
el día 19 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria número ---de 2018,
declarar la procedencia de la adopción por la citada recurrente del menor
--------------------, y remitir las actuaciones originales con certificación de
esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del
que dimanan para que proceda en consecuencia de dicho pronunciamiento.
Así lo acuerdan, mandan y
firman los Ilmos. Sres. Magistrados que forman la Sala, de lo que doy fe.
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