SAP MA 1763/2020 18 de marzo de dos mil veinte. Valor de los convenios prematrimoniales y de los no ratificados.

 

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SAP MA 1763/2020 18 de marzo de dos mil veinte

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http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/af4db0b4bfb73b3e/20210222

 

COMENTARIO

Como ya analicé en una anterior entrada de este blog, generalmente no se suele dar valor ni tener precaución a la hora de la firma de un convenio regulador. Se suelen incluso titular como “propuesta de convenio” y más de una vez he oído que “esto no vale hasta que se ratifique a presencia judicial”, pero si bien la no ratificación del convenio conlleva que no se pueda dictar la sentencia de separación o divorcio, no significa que los pactos en él contenido sean válidos y eficaces (la parte privada del convenio) o que sirvan de utilidad al juez en el posterior proceso contencioso. (https://novedadesderechodefamilia.blogspot.com/2019/07/alcance-y-validez-de-los-pactos.html).

    El pasado 18 de marzo 2020, la Audiencia provincial de Málaga en la sentencia, cuyo fundamento de derecho tercero transcribo, analiza con profundidad, el valor de los convenios, distinguiendo los convenios judicialmente aprobados y  "los acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero ) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo ) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.".

Su lectura no solo es recomendable, sino que además, nos llevará a valorar la necesidad en muchos casos de recomendar y establecer esos convenios prematrimoniales en prevención de las futras rupturas.

Cierto que su eficacia en aquellos extremos que sean de contenido publico ( menores, renuncia de derechos) podrá ser discutida en los tribunales, pero la realidad es que, los juzgados los tienen en cuenta, y  como la jurisprudencia va a adaptándose, suscribir cualquier tipo de pacto preconvivencial o negarse a ratificar un convenio puede que al final sí tenga consecuencias y el juez aplique lo pactado.

 

“<<TERCERO.-Validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges:

1.-La sentencia 572/2015, de 19 de octubre , afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

     Cita la sentencia de 24 de junio de 2015 rec. 2392/2013 , que expone, en justificación de esa doctrina, que "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. C ivil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán ". 

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

 Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos:

             "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC .".

 

    2.-Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero ) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo ) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

     Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997 , los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

 

3.-Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

 La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que "en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de

disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial."

 La sentencia 217/2011, de 31 de marzo , reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007).

 Afirma que: "La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que "[...] una vez homologado el convenio[...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que "es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes". "No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez", teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal "como negocio jurídico".

 En consecuencia, "las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c ."; la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anteriormente transcrita, afirma que "salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad". La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene "carácter contractualista", no se impide que al margen del mismo, "los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.C ."."

 4.- Sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, lo que se plantea es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue ratificado por el Sr. Ricardo , que sí lo había suscrito con tal finalidad.

 La sentencia 325/1997, de 22 de abril , que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC , que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.

 Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. 

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

 Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.>>

 Las consideraciones anteriores, llevadas al caso de autos, no permiten acoger sin más la tesis apelante ello por cuanto que, en primer lugar, el convenio regulador se suscribió cuando el hijo era un menor de edad por lo que la atribución del domicilio familiar no constituya una materia disponible para las partes y que pudieran regular en virtud de la autonomía de la voluntad pero es que, en segundo lugar, de la lectura literal de la estipulación séptima del convenio no es posible derivar las consecuencias que plantea y ello por cuanto que la atribución de uso que se efectúa en favor del apelante lo es en tanto subsista la minoría de edad del menor pues expresamente se dispone que : "Ambas parte acuerdan que como es Fernando quien venía haciendo uso del denominado domicilio familiar este le sea atribuido hasta alcanzar la mayoría de edad de su hijo menor Gumersindo momento en el que procede lo dispuesto en los párrafos inmediatos anteriores", y tras ello se dispone que alcanzada la mayoría de edad del menor , como acontece en el momento de la sentencia de instancia y por ende en el momento presente, ambos progenitores decidirán si la vivienda es transferida a sus hijos o continúan régimen de copropiedad, siendo que en caso de propuesta de venta por cualquiera de los progenitores, se podrá proceder a la liquidación para lo que se podrá proponer su venta libre y quien primero alcance una oferta deberá comunicarlo al otro en forma fehaciente, disponiendo el progenitor comunicado de 30 días para aceptar por si la oferta o permitir su venta. Pero es más, incluso se preveía la posibilidad de que la parte apelada decidiera trasladarse y hacer uso del domicilio familiar en cuyo caso bastaría la simple comunicación a Fernando "quien deberá abandonarla en el plazo de dos meses contados desde la fecha de comunicación, estableciéndose así un régimen sucesivo y alterno de uso de la vivienda por plazos no superiores a seis meses en favor de cada progenitor". Pues bien en base a todo lo anterior, esta Sala concluye que si bien debe confirmarse la atribución del uso del domicilio familiar a doña Enriqueta tal y como se efectuaba en la primera instancia puesto que pudiera considerarse que ostentaba un interés más necesitado de protección a la vista de la dispar capacidad económica de una y otra parte, debiendo ventilarse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales la cuestión referente al traspaso efectuado por importe de 12.000€.

 Lo que no podemos compartir con la Juzgadora a quo, es la ausencia de limitación temporal alguna dado que la apelada se encuentra inmersa en el mercado laboral y no consta enfermedad que le incapacite a tales efectos, habiendo permanecido, al parecer desde enero de 2019, todo este tiempo en la vivienda familiar, razones que llevan a considerar más proporcional extender la atribución del uso hasta un periodo de un año contados desde la fecha de la presente Sentencia, que tiene efectos constitutivos, transcurridos el cual quedará sin efecto dicha atribución. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la Sra. Enriqueta gestionar su nueva situación económica y buscar una alternativa para poder cubrir su necesidad de vivienda, debiendo además tenerse en cuenta, como indica la STS 23.1.2017, los ingresos que percibirá al liquidarse la sociedad de gananciales, siendo que la solución invocada por la parte apelante podría suponer no sólo una traba en sí misma a la liquidación del régimen económico matrimonial sino inclusive pudiera perjudicar la situación del apelante por cuanto que la liquidación del régimen económico matrimonial puede ser interesada tanto por el Señor Fernando como por la Señora Enriqueta cuando cualquiera de ellos tenga por conveniente, por lo que en evitación de poner cualquier tipo de traba a la liquidación de la disuelta sociedad ganancial que en su caso pueda existir entre los cónyuges, liquidación que insistimos cualquiera de ellos puede instar cuando tenga por conveniente, se estima por esta Sala ajustada a derecho revocar la decisión de instancia y establecer un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar de un año a contar desde la fecha de la presente resolución, que tiene efectos constitutivos sin perjuicio de que, cualquiera de ellos pueda instar, cuando tenga por conveniente, el oportuno procedimiento de liquidación de su régimen económico matrimonial, disponiéndose en dicho procedimiento lo que proceda sobre el destino del inmueble y sin que por ello se incurra en incongruencia de clase alguna, porque pedido el derecho con carácter indefinido y debatido en el procedimiento, debe recordarse que es un principio generalmente admitido que cuando la pretensión pide la totalidad (en el presente caso, el establecimiento de la atribución sin limitación temporal alguna ), siempre es posible que si no concurren todas las circunstancias para tal pronunciamiento, puedan valorarse las que puedan concurrir para adoptar una medida relativa o de menor entidad (en el caso que se contempla, una limitación temporal). El principio que suele aplicarse es "el que puede lo más, puede lo menos", lo que se traduce en que quien pide el todo, está también pidiendo una parte de ese todo. En definitiva, es perfectamente posible sin incurrir en incongruencia en casos como el presente, conceder una limitación de la atribución del uso de la vivienda pues se concede menos de lo pedido por una de las partes, en este caso, la apelada sostuvo su pretensión con carácter indefinido a lo cual debe entenderse que el demandado se opuso solicitando al atribución a su favor, por lo que implícitamente ha de entenderse que no solamente se oponía a la atribución sino igualmente a su carácter indefinido, carácter que esta Sala no puede compartir pro las razones antedichas, lo que lleva a esta Sala a sujetar dicha atribución a un ponderado lapso temporal de un año a computar desde la presente Sentencia, trascurridos los cuales la atribución de uso quedará extinguida."