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En el régimen de
separación de bienes nuestro Código Civil establece en el artículo 1.438 que, a
la extinción del citado régimen económico, y por lo general como consecuencia
de un proceso de separación, divorcio o nulidad, a falta de acuerdo el juez
señalará una compensación o indemnización a favor del cónyuge que se haya dedicado
a las tareas del hogar y que deberá determinarse en la sentencia que se dicte
en el proceso matrimonial.
El Tribunal
Supremo, Sala 1ª de 24 noviembre 1994 declara la inaplicación de la
compensación del artículo 1438 CCiv a las uniones more uxorio o de hecho
indicando que tales uniones no pueden equipararse al matrimonio en el que rige
el régimen de separación de bienes, lo que no impide que, pueda ser objeto de
un pacto en una escritura de unión estable, en tal caso, dicha compensación sí
pueda ser objeto de reclamación.
Las previsiones
del artículo 1.438 CCiv están destinadas a corregir los desequilibrios que
puede determinar este régimen para el cónyuge carente de actividad laboral que
ha centrado su dedicación durante el matrimonio en el cuidado exclusivo de los
hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una
prestación susceptible de cuantificación económica. La regla sobre el trabajo
doméstico está inspirada en la Resolución del Comité de Ministros del Consejo
de Europa de 27 de septiembre de 1978, sobre igualdad de los cónyuges.
La razón de ser
del precepto no es más que una nueva plasmación de dos principios esenciales en
materia de familia, de una parte, el de corregir siempre los perjuicios que
para uno de los convivientes ha supuesto la dedicación a la familia, y otro el
de igualdad del art. 14 Constitución Española.
Presupuesto
imprescindible para la aplicación del art. 1.438 es la previa contribución en
especie del acreedor al levantamiento de las cargas familiares, específicamente
reguladas en el régimen económico de separación de bienes, observándose en el
momento de su extinción la concurrencia de un desequilibrio.[1]
Es decir, se entiende el trabajo no remunerado realizado para el
hogar familiar, sin distinción de si el que lo realiza es el marido o la mujer,
con o sin ayuda de empeladas del hogar[2],
ha de ser directa, exclusiva y excluyente (Sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2014).
En principio ese
derecho puede ser regulado en las
propias capitulaciones matrimoniales, cuestión que suele olvidarse por los
letrados cuando aconsejamos a las partes establecerlas. Lo normal es que nada se indique sobre tal
compensación, pero creo que no estaría de más que pensando en nuestros
clientes, al menos les informemos de que esa compensación existe en el Código Civil
y que uno de ellos puede ser acreedor/deudor de la misma.
En una escritura
del año 1988 se estableció la siguiente cláusula en unas capitulaciones
matrimoniales: «el trabajo para la casa, del que lo preste será objeto de
liquidación, compensación y confusión de derechos al terminarse el régimen
económico, al igual que si se tratara de un crédito por trabajo prestado por
tercera persona». Pero a pesar de
ese pacto la Audiencia de Málaga no concedió la compensación económica por
entender que la economía doméstica nunca funcionó con un régimen separado,
contribuyendo los ingresos del marido a atender las necesidades de la totalidad
del grupo familiar, beneficiándose la esposa de esos ingresos del marido por lo
que era compensada del trabajo personal y dedicación a la casa con el disfrute
de esa fuente de ingresos.[3]
Es importante
tener presente que si en el convenio de
separación o de divorcio no se pacta la compensación se pierde el derecho a
poder reclamarla posteriormente tal y como sostiene la Sentencia de 11 de
noviembre de 2015 al establecer que:
“la no inclusión de la compensación
en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las
partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus
intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y
económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas
definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado
afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se
reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba
y, pese a todo, no se incluyó”.
Al hilo de lo
expuesto entiendo que es perfectamente
renunciable esta compensación incluso con carácter previo a la extinción
del régimen matrimonial, al entender que dicha norma no es de carácter
imperativo. (Art. 6.2 del CCiv.)[4]
En contra de este
criterio se muestra la A.P. de Valencia Sec. 10.ª, Sentencia de 23 de febrero
de 2015 y en la sentencia de 31 de enero de 2008, donde las partes habiendo
renunciado en el convenio regulador a una pensión compensatoria no mencionaron
esta compensación, llegando a afirmar que “la renuncia a la pensión
compensatoria no afecta al derecho que se ampara bajo el título legal del
artículo 1.438 del Código Civil”.
Dados los cambios
sociales, crisis económica que hacen que el régimen de separación de bienes se
pacte para salvar el patrimonio, no está de más darle una pensada a cómo
debemos regular esta compensación en las capitulaciones que aconsejemos
realizar.
[1]
sentencias de la A.P. de Madrid de 1 de febrero de 2.006, Vizcaya de 16
septiembre 2005, Toledo de 9 de noviembre de 1.999.
AP
Málaga, Sec. 3.ª, Sentencia de 12 de mayo de 2010.
Ponente:
Ilmo. Sr. D. José Javier Díez Núñez “No se fija indemnización del art. 1438 del
CC ya que la esposa estuvo, hasta obtener su jubilación por incapacidad,
dedicada a la docencia y en cuanto al cuidado del hogar dispuso de asistenta
doméstica diaria durante tres horas, sin que, en su consecuencia, pueda
sentarse la conclusión de que el patrimonio del marido demandado incrementara con
los años de convivencia matrimonial debido a la dedicación personal que con su
trabajo doméstico llevara a cabo la esposa.”
[2]
A.P. de Córdoba de 6 de febrero de 2.004, aun cuando en esa tarea se auxilie de
terceras personas a su servicio, "pues no todo lo que precisa una casa lo
realiza el servicio doméstico que pueda tener, ni el personal que realiza este
cometido, normalmente, está el día entero, ni todos los días".
[3] AP Málaga, Sec. 6.ª, Sentencia de 30 de abril
de 2009, Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.
[4]
El actual Código civil catalán en el art. 232-7 CCCat admite expresamente que
puede pactarse el incremento, la reducción o la exclusión de la compensación
económica por razón de trabajo
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