LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA. BOE 3/6/2021. ESPECIAL REFERENCIA A PERSONAS ADULTAS Y ENTIDADES PUBLICAS O PRIVADAS QUE ASUMEN LAS MEDIDAS DE APOYO O CARGOS DE CURADOR

 

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LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA. BOE 3/6/2021.

ESPECIAL REFERENCIA A PERSONAS ADULTAS Y ENTIDADES PUBLICAS O PRIVADAS QUE ASUMEN LAS MEDIDAS DE APOYO O CARGOS DE CURADOR.

 

1.- INTRODUCCIÓN.

La principal novedad de la reforma legislativa es el reconocimiento de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad, dando cumplimiento, (tardío ya que desde 2008 está en vigor en España), al art 12 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006: “tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Como indica la exposición de motivos, “no se trata de un mero cambio de terminología, estamos ante un nuevo enfoque, en el que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos”.

La idea se centra en el establecimiento de medidas de apoyo a la persona que lo precise, ateniendo a la autonomía de la voluntad de la persona afectada, respeto a su dignidad como persona y establecer los mecanismos de apoyo para ejercer su capacidad de obrar.

Ya no se sustituye su voluntad, sino que se hacen las cosas con ellos, conociendo sus necesidades, atendiendo a sus deseos, y en definitiva que se integren en igualdad de condiciones en la sociedad.

Por ello se cambian los conceptos de tutela por curatela, se prioriza la función del guardador de hecho y la figura del defensor judicial.

En definitiva, el cambio radica en pasar de sistema actual de la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad a un sistema de apoyos necesario y proporcionales, donde el respeto a la voluntad y preferencias de dichas personas sea el fin primordial.

Pasamos de un sistema, que podemos denominar paternalista en el que se refuerzan las medidas preventivas, pero a la par en actuaciones más sencillas o de menos importancia puedan operar figuras menos invasivas, como son la gurda de hecho o el defensor judicial.

A nivel procesal, se modifica el sistema tradicional por un sistema multidisciplinar donde la colaboración de profesionales o entidades públicas  y demás profesionales del ámbito jurídico, social, asistencia, medico, etc., actúen a modo de colaboradores con el sistema judicial, de ahí que se modifique el propio concepto del procedimiento, pasando a denominarse de modificación de la capacidad al establecimiento de medidas de apoyo, priorizando la jurisdicción voluntaria, (en la que se abre el abanico de personas que puedan ser parte del mismo y audiencia previa al curador propuesto), sobre el contencioso, todo ello con la finalidad de buscar qué medidas de apoyo precisa la persona a causa de su discapacidad, y quién es la persona o institución idónea para prestar esa ayuda.

Además, en atención a los principios expuestos, se establece una revisión automática de todas las medidas de apoyo, al menos cada tres años y excepcionalmente cada seis (art. 268 Código civil).

A nivel procesal, la regulación más detallada de la rendición de cuentas, o la eliminación de la postulación procesal para autorizaciones sobre actos de enajenación o gravamen de bienes, y la eliminación de comparecencias, son sin duda medidas que agilizan y favorecen a la persona con discapacidad.

 

2.-MEDIDAS DE APOYO A PERSONAS ADULTAS CON DISCAPACIDAD. ARTÍCULOS 249-253 CÓDIGO CIVIL.

     

Los artículos del Código civil reformados se inspiran en los principios de:

·      Respeto a la dignidad de la persona

·       Respeto a sus derecho y libertades fundamentales

·       Criterios de necesidad y proporcionalidad

·      Preferencia de la voluntad y deseos de la persona con discapacidad sobre los de la persona que ejerce el apoyo.

·      Excepcionalidad a las facultades de representación.

·      Temporalidad de los apoyos.

 En particular, en referencia a las entidades públicas del lugar de residencia de la persona con discapacidad, (la mayoría de ellas ahora han de cambiar su denominación social), el artículo 253 del CC establece un sistema de apoyo y ejercicio provisional, al modo de defensor judicial, al establecer que:

  "Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.”

   La figura del defensor judicial, a la que, como he indicado se le da una relevancia especial junto al guardador de hecho, queda regulada en los ar.295 a 298 del Código civil, estableciéndose los supuestos y la necesidad de atender a la voluntad de la persona con discapacidad, siendo de destacar como novedad que el artículo 296 establece que no es preciso designar defensor judicial cuando el apoyo lo ejercen varias personas y el conflicto de intereses no afecta a todos ellos.

  Con referencia a la guarda de hecho,  se realiza una diferenciación en supuesto de menores y adultos, regulándose la de estos últimos en los artículo 263 a 267 del Código civil, determinándose aquellas actuaciones que precisan de autorización judicial ( 264 Cc), estableciendo además la posibilidad de solicitud de rendición de cuentas mediante el expediente de jurisdicción voluntaria, y la posibilidad de que el guardador solicite un resarcimiento de daños  y perjuicios sufridos en el desempeño de la gestión ( art. 266 C).

 

3.- MEDIDAS VOLUNTARIAS DE APOYO. ( art. 256-262 CC)

 Si hasta ahora he analizado las actuaciones y apoyos “judiciales o de hecho”, no podemos olvidar que, desde las instituciones de apoyo, (tutelares o curatelares), y del resto de operadores jurídicos, deberíamos aconsejar y divulgar la necesidad que todos tenemos de establecer notarialmente las medias de apoyo voluntarias.

  A tal efecto, el artículo 255 del Código Civil se indica que “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo”.

  La prevención es el mejor remedio para evitar conflictos y que sea la persona o institución que preste el apoyo la que realmente deseamos.

  Qué ámbitos financieros o personales pueden ser desarrollados por el tutor o curador deben ser especificados en la escritura notarial, el derecho o no, y la forma de ser retribuido el cargo, las medidas de control, etc. En definitiva, que, de estar en situación de discapacidad presente o futura, no solo el patrimonio, sino la calidad de vida de la persona quede de algún modo protegida.

  De igual modo, la autocuratela, regulada en los articulo 271-274 del Código Civil prevé que mediante escritura pública se pueda designar a la personas o personas o entidad o entidades que vayan a desempeñarla, así como las reglas de su funcionamiento, administración, retribución y medidas de control y supervisión. Siendo dichas designaciones vinculantes al Juez si se han realizado con anterioridad al inicio del expediente judicial.

 

4.- LA CURATELA (art. 268-294 CC)

  Las entidades privadas o públicas, que hasta ahora se denominaban de tutela, vendrán obligadas, a partir del 3 de septiembre, a modificar sus denominaciones si solo atienden a personas adultas, ya que la tutela queda circunscrita a los menores.

  Inicialmente, el cargo de curador carece de facultades representativas, pues es una medida de apoyo que tendrá el alcance que se fije en la sentencia o en el auto que se dicte, y que igualmente será revisada en los términos expuestos anteriormente (3 años o seis).

  Pueden ser curadores las fundaciones/personas jurídicas, públicas o privadas, sin ánimo de lucro, entre cuyos fines este la promoción de la autonomía y asistencia a personas con discapacidad, pudiendo designarse un curador o varios, siempre que lo justifiquen las necesidades de apoyo a adoptar, debiendo ser el Juez el que establezca as reglas de funcionamiento, siempre respetando la voluntad y deseos y preferencias de quien precisa el apoyo.

   En cuanto a causas de remoción siguen siendo las mismas, al igual que para la excusa, en el caso de personas jurídicas, y la excusa de personas jurídicas por falta de medios para desempeñar el cargo, si bien, el artículo 281 in fine establece que “No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública.”

   En materia de retribución se mantiene que el cargo puede ser retribuido y desaparecen los límites de la anterior regulación, estableciendo el artículo 281 del Cc que además tiene derecho “al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes”.

  En los supuestos de curadores con facultades representativas, existe la obligación de realizar el inventario ante el Letrado de la Administración de Justicia.

 En materia de necesidad de contar con la preceptiva autorización judicial previa para determinados actos, se mantiene en el artículo 287 del CC. nueve apartados, en las que le curador, con facultades de representación, requerirá solicitar la autorización judicial previa, determinando además aquellas en las que no será necesario.

 En materia de rendición de cuentas, (art. 292-293 CC) se mantiene el sistema anual y el de la rendición final al cesar o extinguirse la tutela a los tres meses.

  Se ha establecido un sistema de prescripción de reclamación de daños y perjuicios al curador de cinco años a contar desde la fecha en el que finaliza el plazo para realizar las cuentas.

  Todos los gastos derivados de la rendición de cuentas son de cargo del patrimonio de la persona que tiene al curatela, y se establece un sistema de devengo de intereses a favor o en contra del curador (art. 293 CC)

  En cuanto al procedimiento, se oirá los herederos o al nuevo curador y a la persona que se le prestaron los apoyos, y la aprobación no impedirá el ejercicio de acciones que recíprocamente puedan corresponder a la persona a la que se prestan los apoyos, sus causahabientes y al propio curador.

Se fija una responsabilidad del curador por daños y perjuicios causados en el desempeño de cargo, (art.294 CC), de forma que el curador es responsable de los daños y perjuicios causado por su culpa o negligencia a la persona que tiene el apoyo.

La acción para exigir esta responsabilidad prescribe a los tres años, desde la rendición final de cuentas.

 CONCLUSIONES

Las entidades tutelares van a ver que, en la práctica, el volumen de trabajo se incrementará dado que habrá que determinar qué medias de apoyo son las que tiene o precisa la persona con discapacidad, determinar cara a las entidades financieras los límites o no que tenga para contratar productos o disponer de dinero, las actuaciones notariales (modificación de unas condiciones de hipoteca), o la contratación de productos (teletienda, online, presenciales).

  A nivel procesal, se seguirán manteniendo las medidas cautelares urgentes, donde el juez deberá determinar claramente las medidas de apoyo.

Y evidentemente contar con el asentimiento de la persona cuya medida de apoyo se trata de realizar, así como su comparecencia en las actuaciones judiciales o notariales cuando el curador no tenga facultades representativas.

La necesidad de revisión, por medio del proceso de jurisdicción voluntaria, que en caso de oposición se irá al contencioso ( 757 LEC), de todas las anteriores tutelas conllevará una carga de trabajo adicional en la fundación y de la asesoría jurídica, dado que, además de la presencia a las vistas, cada demanda de revisión deberá contar con :

a) un informe social y familiar

b) un buen informe médico, de ámbito psiquiátrico o neurológico.

c) un informe detallado sobre la situación económica de esa persona.

d) Informe de las medidas de apoyo detallado, fijando otras de mayor o menor intensidad, o dejándolas sin efecto.

 Una ley de amplio espectro teórico que, de no ir acompañada en la práctica de dotación de medios a las Fundaciones, medios a la administración de justicia ( psicólogos, asistentes sociales para esas mesas redondas de las que habla la exposición de motivos), o explicar cómo se acredita ser guardador de hecho ante una administración pública que siempre invoca la ley de protección de datos, provoque más inconvenientes que ventajas

  

 

Juan José Reyes Gallur