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Nº de Resolución: 458/2020
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Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
STS 28-07-2020 PARTICIPACIONES SOCIALES Y FUNCION CONTADOR 1062 CC
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f1318880e90335c3/20200805
COMENTARIO.
Interesante sentencia y más aún el voto particular.
Se abre una discusión doctrinal sobre la función del
contador al amparo de lo previsto en el 1062 del CC.
La Sala ha acordado que es coherente el criterio del contador
de adjudicar unos bienes a una de las partes con la obligación de abonar en
metálico al otro.
El voto particular advierte, que eso puede suponer una
expropiación forzosa a la inversa, si el importe a adjudicar es de elevado
valor en relación al resto de los bienes, en contra de la expresa y justificada
oposición del que ha de pagar.
Merece una lectura tranquila, pues se nos abre una vía
interesante en esta materia.
Toca estudiar.
Cuestión jurídica planteada
La cuestión jurídica que se plantea, por tanto, es si la
atribución al Sr. Segundo de las participaciones sociales es contraria a los
preceptos del 1061 y 1062 del CC y a la jurisprudencia que los interpreta.
i) Esta sala ha venido manteniendo una interpretación
flexible de los criterios recogidos en los arts. 1061 y 1062 CC, cuya
aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a
dividir en cada caso. La posible igualdad de lotes ( art. 1061 CC), como
muestra el art. 1062 CC, solo juega cuando los bienes sean divisibles o no
desmerezcan mucho en su división.
Por esta razón, el pago con bienes de distinta naturaleza no
supone necesariamente infracción del art. 1061 CC, como recuerda la sentencia
77/2013, de 14 de febrero, que cita las sentencias 219/2005, de 15 de marzo,
883/2000, de 6 octubre, 1115/2004, de 25 noviembre, 845/2005, de 2 noviembre,
1234/2007, de 28 noviembre, y 379/2011, de 26 mayo, entre otras.
En el presente caso,
la controversia se produce con ocasión de la liquidación de una sociedad de
gananciales tras una disolución matrimonial, por lo que no se impone la
aplicación taxativa de reglas que, en sede de sucesiones, conectan con la
naturaleza jurídica de la legítima y su consistencia cualitativa (lo que, porlo
demás, no impide al testador que quiera preservar indivisa una explotación
económica o mantener el control de una sociedad de capital imponer al
adjudicatario el pago a los demás en metálico no hereditario, en los términos
del art. 1056.II CC).
ii) En el ámbito de la
liquidación de gananciales el problema se ha suscitado sobre todo con la
vivienda familiar, porque en muchas ocasiones constituye, cuando no el único,
sí el bien de mayor valor del activo.
Para la vivienda
familiar, como recuerda la sentencia 54/2017, de 27 de enero, la adjudicación
del uso a uno de los esposos hasta la liquidación no comporta que deba
adjudicársele contra su voluntad en propiedad con abono en metálico al otro,
por ser factible proceder a su venta y repartir el dinero ente ambos. Ello no
ha impedido que, excepcionalmente, con apoyo en el primer párrafo del art. 1062
CC, esta sala haya confirmado la sentencia que, en atención a las
circunstancias del caso, adjudicó a uno la vivienda familiar con compensación
en dinero u otros bienes al otro ( sentencias 630/1993, de 14 de junio, y
104/1998, de 16 de febrero, citada por el recurrente), o que adjudicó a la
esposa el inmueble que constituía su residencia, con compensación al marido por
el exceso de valor respecto del piso que se le adjudicó a él.
iii) Para un supuesto
más próximo al que da lugar al presente recurso de casación, la sentencia
219/1995, de 15 de marzo, desestimó que hubiera infracción del art. 1061 CC en
la adjudicación al marido de las acciones de un negocio familiar formado y
desempañado por él y su familia, así como de los inmuebles cuya propiedad
compartía él con su familia, con compensación en dinero para la esposa.
Razonó la sentencia
que, en el caso,
"[N]os
encontramos en una partición derivada de separación conyugal contenciosa; y
siguiendo tensas relaciones entre los litigantes, (por lo que) parece la única
solución razonable y lógica, dado que comparte la propiedad de los mismos con
su padre y hermana respectivamente, por lo que adjudicar cualquiera de estas mitades
indivisas de inmuebles a la esposa, sería muy probablemente abocar a futuros
litigios, (...) y si, como dijo la sentencia de 15 julio 1985 el párrafo 2 del
artículo 3 del CC veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de
las resoluciones, a menos que así esté expresamente autorizado, no veda en modo
alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las
normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa".
iv) La exigencia de
acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por
ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como
expresa el art. 1062.II CC, que la venta se haga con la admisión de licitadores
extraños.
Al decir de García Goyena -en su comentario al art. 909 del
proyecto de 1851, que introducía la venta frente al arbitrio que se reconocía
en el derecho anterior al juez para adjudicar las fincas por entero a uno de
los coherederos-, la licitación se justifica "porque no lastima el derecho
de ninguno y tiende al beneficio de todos"; y la admisión de licitadores
extraños "porque sin esto sería muy triste la condición del coheredero
pobre". Se trataba, en definitiva, en el sistema introducido en ese
momento en el Código, en el que bastaba la mayoría para acordar la partición,
de evitar que el partícipe con una cuota mayoritaria o el más fuerte
económicamente pudiera abusar de los demás, comprando su parte por menos de lo
que podría obtenerse en el mercado.
v) La venta en pública subasta como medio para lograr la
igualdad entre los partícipes mediante el reparto del dinero obtenido persigue,
en definitiva, que pueda obtenerse el mejor precio, lo que queda garantizado
mediante la concurrencia de licitadores extraños.
Por tanto, no
resultará razonable acordar la subasta, aunque lo pida uno de los partícipes
cuando, dada la naturaleza de los bienes, su valor no sea suficientemente
líquido por no poder acceder a un mercado organizado. Esta idea es relevante,
por lo que se dirá más adelante, en atención a las circunstancias fácticas del
presente litigio, en el que se trata de la liquidación de las participaciones
de una sociedad limitada constituida para la explotación de un negocio familiar
gestionado por el esposo y su hermano.
El hecho de que las participaciones sociales sean embargables
no contradice este razonamiento. La STC 182/2011, de 21 de noviembre, a efectos
de la aplicación analógica de las normas de la subasta en el procedimiento de
apremio, declaró que la liquidación de un bien matrimonial (en el caso, un
inmueble) no puede asimilarse sin más a la ejecución dirigida a satisfacer a un
acreedor, porque en ese ámbito el sacrificio de la desvalorización del bien se
justifica como último remedio para no seguir prolongando una espera que el
acreedor sufre por responsabilidad del deudor, a diferencia de lo que sucede en
el ámbito de la división de un bien del que son cotitulares los dos esposos.
Por lo que aquí importa, que el valor en venta de las participaciones de una
sociedad como la que nos ocupa no tenga correspondencia con su valor nominal
perjudicaría a quien, como consecuencia del divorcio, va a salir de la empresa
familiar, tal como explicamos a continuación.
vi) Puesto que es
relevante a efectos de los argumentos utilizados por la sentencia recurrida,
por lo que se refiere a la forma en que, en caso de acordarse, debería llevarse
a cabo la subasta, y su régimen jurídico, debe tenerse en cuenta lo siguiente.
A falta de acuerdo entre los interesados, queda excluido el
expediente de subasta voluntaria regulado en los arts. 108 a 111 de la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LJV) en el que, por lo
demás, de manera coherente con su carácter voluntario, terminada la subasta,
procede el sobreseimiento si no hay ningún postor que cubra el mínimo fijado
por el solicitante (en defecto de acuerdo, si son varios, el tasado conforme a
precio de mercado, por aplicación supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil)
o no aprueban la postura que no cubra el precio mínimo ( art. 111. 6 y 7 LJV).
Salvo que la resolución judicial que ordene la subasta
establezca otra cosa o las partes acuerden otro sistema alternativo de
realización, a falta de una regulación expresa, la aplicación supletoria del
art. 635 LEC exige que la realización de las participaciones sociales se lleve
a cabo a través de notario.
La regulación del expediente de subasta notarial [ arts. 72 a
77 de la Ley del Notariado (LN), redactados por la LJV] contiene unas normas
propias. Así, se exige la fijación de una valoración como tipo de la licitación
(a falta de acuerdo, mediante perito designado notarialmente), por debajo del
cual no se admitirán posturas (art. 74.3 LN); para el supuesto de fracaso de la
subasta no se contempla la adjudicación al acreedor o, en su caso, a quien solicite
la subasta, por lo que si están interesados deberán concurrir pujando; si no
concurre ningún postor se declara desierta la subasta y se acuerda el cierre
del expediente (art. 75.2.III LN), con el consiguiente mantenimiento de la
situación de indivisión.
Esta solución legal
está justificada cuando se trata de una subasta voluntaria, pero no cuando la
subasta deba ejecutarse para llevar a cabo una liquidación ordenada
judicialmente, como sucedería en la hipótesis que da lugar al presente recurso
de casación si se ordenara la subasta. Para estos supuestos debe tenerse
presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los
arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la
venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada
por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).
Por esta razón, para evitar la situación de indivisión a que
conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las
normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30
por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).
Debe tenerse en cuenta, por último, que aunque no existan
cláusulas estatutarias que limiten la transmisibilidad de las participaciones
sociales, la Ley de sociedades de capital restringe su libre transmisión
voluntaria "inter vivos" ( art. 107 LSC) y su transmisión forzosa (
art. 109 LSC), permitiendo en última instancia que los socios o la sociedad
adquieran las participaciones mediante la aceptación de las condiciones de la
subasta.
Aplicación al caso.
i) A la vista de los hechos probados debemos partir de los
datos que singularizan el supuesto litigioso, en el que el activo está
integrado por una parcela (valorada, con el ajuar de la casa que contiene, en
17.433,79 euros) y las 92 participaciones sociales (valoradas en 314.123,33
euros). Estas participaciones suponen el 46% de la sociedad Xamons Martínez
S.L. que, según se ha declarado probado, es una sociedad familiar "incluida
su llevanza y gestión, desempeñada siempre por los dos hermanos" (el
exmarido y su hermano). Ha sido probado o no discutido que otras 92
participaciones, 46% del capital social, pertenecen al hermano del exmarido
(según se dice, casado) y el resto de las participaciones (8% ) son privativas
del exmarido. Es relevante asimismo la situación fáctica descrita por la
sentencia recurrida, conforme a la cual, la organización de la empresa bajo
forma societaria, con personalidad jurídica propia, es compatible con la
realidad de que la administración, gestión y explotación se realiza por el
exmarido junto con su hermano, y que ambos se dedican profesionalmente a la
empresa, siendo ellos los que la hacen funcionar por sus especiales
conocimientos, experiencia y relaciones.
ii) Frente a la sentencia que adjudica al Sr. Segundo las
participaciones gananciales y le impone que abone a la Sra. Dolores la mitad de
su valor (descontando lo que vale la parcela mencionada, que se le atribuye a
ella), el Sr. Segundo solicita que se anule la sentencia y se confirme la
sentencia del juzgado, que acordó la subasta de las participaciones.
Aunque el esposo, en su comparecencia ante el letrado de la
administración de Justicia, solicitó inicialmente la adjudicación por mitad de las
participaciones gananciales, en su escrito de oposición a las operaciones
divisorias practicadas por el contador designado judicialmente manifestó que no
se opondría a la venta en pública subasta, y esta es la petición que mantiene
en la actualidad. Puesto que nadie solicita la adjudicación por mitad de las
participaciones gananciales, sería incongruente que esta sala adoptara una
decisión en tal sentido que, por lo demás, de forma razonable fue descartada en
la instancia.
En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario
de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su
exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua,
pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones
en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta
abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la
liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión
no deseadas.
iii) El juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que
las participaciones eran divisibles. Ciertamente las participaciones sociales
no son indivisibles, pero atribuir a la Sra. Dolores participaciones que
supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad
controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario
que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en
su valor. La Audiencia afirmó que, aunque no constaba la existencia de
limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones (y no se ha
cuestionado esta afirmación), compartía el criterio del juzgado.
v) Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por
el Sr. Segundo , la venta en pública subasta de todas las participaciones
sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente
ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta.
Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un
paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los
hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe
sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de
las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones
legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede
desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición.
En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia
de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición
de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a
la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este
fundamento jurídico.
De ahí que, en atención a la singularidad de los bienes que
deben liquidarse, la solución propuesta por el contador y aprobada por la
Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el
recurrente.
En la aplicación del criterio de la "posible
igualdad" en los lotes ( art. 1060 CC) no puede prescindirse de la
naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. En el caso, por
lo dicho, las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la
igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras
el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio
administrador y desempeña en ella su trabajo personal.
v) Frente a este razonamiento no son atendibles las
alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra.
Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales.
El art. 1062 CC no
exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica
el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la
naturaleza fungible del dinero.
Por ello, no puede
esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una
subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la
indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por
un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado
judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061
CC.
VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Seoane
Spiegelberg, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D. Ignacio Sancho
Gargallo y D. Juan María Díaz Fraile a la sentencia del pleno.
I.- Objeto del proceso y marco normativo.- 1. La finalidad
del procedimiento de liquidación del patrimonio ganancial consiste en convertir
la cuota abstracta que corresponde a los litigantes sobre el totum ganancial en
bienes concretos y determinados cuya propiedad exclusiva adquieran al concluir
las operaciones liquidatorias, las cuales se encuentran sometidas a un específico
marco normativo que las rige y condiciona, y que, por lo tanto, debe de ser
observado.
2. La disolución y liquidación de la sociedad legal de
gananciales se encuentra regulada en los arts. 1392 y siguientes del Código
Civil (en adelante CC). El reparto de los bienes comunes debe ser por mitad
entre los cónyuges conforme disponen los arts. 1344 y 1404 de dicho texto
legal. En la ejecución de las operaciones particionales es de aplicación, con
carácter supletorio, en lo que no se encuentre expresamente previsto, con
respecto a la formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de
bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás, lo
establecido para la partición y liquidación de la herencia, según dispone, con
remisión en bloque, el art. 1410 del CC.
3. En consecuencia, la adjudicación de los bienes entre los
integrantes de la sociedad ganancial está sujeta a lo dispuesto en el art. 1061
del CC, que recoge el principio de igualdad o de equivalencia cualitativa en la
formación de lotes, según, el cual: "en la partición de la herencia se ha
de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los
coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie".
4. Aunque la sala en ocasiones se ha expresado sobre el
carácter orientativo o facultativo de la regla de la equivalencia material, que
impone el referido art. 1061 del CC, este precepto no debe dejar de
interpretarse en sus justos términos, pues también hemos declarado que, cuando
no se respeta el criterio igualitario, concurre una causa de nulidad, debido a
que supone la vulneración de lo preceptuado en la ley (sentencias 1115/2004, de
25 noviembre; 845/2005, de 2 de noviembre, ambas citadas por la sentencia
164/2020, de 11 de marzo, y 1093/2006, de 7 de noviembre).
5. En este sentido, podemos referirnos a una imperatividad
relativa, de modo que, en los supuestos en que no existan bienes de la misma
naturaleza, calidad y especie, que posibiliten la adjudicación igualitaria,
pero que permitan la partición heterogénea, la atribución de bienes de distinta
clase, evitando la indeseable proindivisión, es perfectamente factible en
derecho, pues la igualdad, que impone el art. 1061 del CC, sólo es observable
en tanto cuanto sea posible.
6. Ahora bien, de dicha jurisprudencia no puede obtenerse
tampoco la falsa conclusión de que el contador tenga las manos libres para
prescindir, de forma absoluta y sin justificación, de lo establecido en tal
precepto, privándole de cualquier clase de significado y eficacia normativa,
salvo que, en la partición de la herencia, el causante, dentro de sus amplias
facultades legales, le dispense de su aplicación, lo que no es el caso. En este
sentido, señala la sentencia 399/2012, de 15 de junio, en la interpretación de
la igualdad cualitativa proclamada por el precitado art. 1061 del CC, que:
"[...] con carácter general, no se puede sostener la
aplicación meramente facultativa de este principio, pues hay supuestos en donde
se aprecia claramente su carácter imperativo (contadores encargados de hacer la
partición, personas sujetas a la patria potestad o a la tutela y supuestos de
partición o división judicial), no obstante, por mor de propia concreción
material, inclusive dicha nota de imperatividad en su aplicación tampoco puede
resultar absoluta sino relativa".
7. Sin embargo, la anteriormente expuesta no es la única
regla que deberá de ser observada, sino también se ha de atender al denominado
principio de interdicción de la división dañosa y de la excesiva división o
fragmentación de los bienes, a la que se refiere el art. 1062 del CC, que
establece que: "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su
división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en
dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública
subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga";
precepto que contempla tanto la indivisibilidad física y jurídica, como el
desmerecimiento de la cosa. Y, por último, el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (en adelante LEC) norma que el contador partidor "procurará, en todo
caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas".
8. En el caso presente, pese al carácter divisible de las
participaciones gananciales, que suponen el 46% del capital social de la
mercantil Xamóns Martínez S.L., tal y como se ha planteado el recurso, las
partes no discuten que a dichas participaciones sociales se les dé el
tratamiento jurídico de un bien indivisible. En consecuencia, es de aplicación
el régimen legal del art. 1062 del CC, que no implica que no puedan compensarse
la adjudicación de las participaciones sociales abonando el exceso en metálico,
aunque incluso el dinero no forme parte del haber común, lo que expresamente se
admite en las sentencias, 69/2000, de 29 de enero; 399/2012, de 15 de junio;
77/2013, de 14 de febrero y 583/2014, de 21 de octubre, entre otras.
9. Ahora bien, ello es así, cuando se cuente con el
beneplácito de las partes o cuando quien se oponga a dicha de forma de
adjudicación lo haga mediante una conducta constitutiva de abuso de derecho
vedada por el art. 7 del CC -en este caso no planteada ni sugerida-, ya que
tampoco se puede vaciar de contenido al art. 1062 CC, cuando norma que bastará
que cualquiera de los interesados en la partición pida la venta en pública
subasta para que deba aceptarse tal solución.
II.- Análisis de las concretas circunstancias concurrentes.
10. Es fundamental, en cualquier caso, tener en cuenta las
circunstancias concurrentes. Pues bien, en la resolución del presente recurso
de casación, no nos encontramos ante un supuesto en el cual el Sr. Segundo esté
conforme con la adjudicación de las participaciones sociales gananciales y
dispuesto a abonar la diferencia de importe a su favor mediante compensación en
metálico, sino ante un panorama decisorio radicalmente distinto, cuyos
condicionantes fácticos se pasan a exponer.
11. En primer lugar, los bienes litigiosos son las
participaciones sociales gananciales, que implican el activo de mayor importe
del inventario, toda vez que son valoradas en 314.123,33 euros, mientras que el
otro activo existente, la finca de Turey, con vivienda y ajuar, en tan solo de
17.433,79 euros, lo que implica que aquéllas supongan el 94,50% del importe
total de los bienes comunes sometidos a liquidación.
12. Por otra parte, la posición defendida por la Sra. Dolores
es que no quiere que se le adjudiquen la mitad de dichas participaciones
sociales, pese a su carácter divisible ( art. 1061 CC), como sí admitía el
recurrente que estimó idónea tal forma de liquidación; de ninguna manera acepta
que sea ella la que adquiera, por su precio de tasación, las participaciones
comunes, como le ofertó expresamente el Sr. Segundo ; tampoco que las mismas se
vendan en pública subasta, que es lo establecido en el art. 1062 del CC, como
interesó el recurrente; sino que postula, como única solución viable para la
ejecución de las operaciones liquidatorias, que se imponga su adquisición
forzosa al que fue su marido, y pese a desconocerse además su capacidad
económica para ello, que es negada expresamente por el Sr. Segundo ;
pretensión que particularmente estimo no es susceptible de ser aceptada, en
tanto en cuanto supone, en las circunstancias expuestas, un cambio, a mi modo
de ver injustificado, en la jurisprudencia, se aparta del criterio mayoritario
de la doctrina y vulnera lo dispuesto en el art. 1062 del CC.
III.- Razones por las que considero inviable la ratificación
de la sentencia de la Audiencia.
13. En efecto, en primer término, la adjudicación particional
cuestionada es incompatible con las funciones propias de un contador, que se
circunscriben a dividir los bienes del activo inventariado, sin que dentro de
sus atribuciones se encuentren la posibilidad de sustituir el consentimiento de
los titulares del haber ganancial mediante la imposición de la adquisición de
un bien común, además el del mayor valor del activo, en contra de la voluntad
expresamente exteriorizada del forzado adquirente.
Al realizar las operaciones liquidatorias considero pues que
el contador partidor ha llevado a efecto un auténtico acto de disposición para
el que carece de facultades legales, obligando al recurrente a ejecutar un acto
contrario a su voluntad, sin haber cometido acto ilícito alguno que permita
imponer como condena una conducta debida.
La partición del contador, refrendada por la Audiencia, puede
obligar al recurrente a gravar su patrimonio con la concertación de un préstamo
para financiar la adquisición forzosa acordada, con la consustancial
minusvaloración del activo ganancial, al adquirirlo, en tal caso, por un precio
superior al importe de su avalúo, por la obligación de asumir el coste que ello
supone; todo ello con las dificultades de acudir a la financiación por
eventuales necesidades futuras, ante la posibilidad de hallarse agotada o
reducida la capacidad de endeudamiento del Sr. Segundo , y además bajo la
presunción de que el crédito le será concedido. En definitiva, condicionando de
tal forma su libertad de actuación y de gestión patrimonial.
14. Discrepo igualmente de los argumentos justificativos de
la decisión adoptada, que respetuosamente no puedo compartir.
En primer lugar, en
tanto en cuanto considero cuestionable que la venta de las participaciones sociales
en subasta se deba de ejecutar necesariamente mediante la regulación de la vía
de apremio de la LEC, descartando la subasta notarial ( arts. 635.2 II LEC y 72
a 77 de la Ley del Notariado) y la prevista en la Ley de Jurisdicción
Voluntaria (arts. 108 y siguientes), y, por ende, la posibilidad de señalar un
precio fijo límite de adquisición y determinar las concretas condiciones de la
venta encaminadas a la obtención de un precio satisfactorio para las partes.
Problemática sobre la que, en su día, deberá de pronunciarse esta sala, al no
existir doctrina jurisprudencial al respecto, tratándose de un asunto de
legalidad ordinaria, sin que quepa entender la presente sentencia como decisión
sobre tan polémica cuestión, en relación con la cual existen evidentes
discrepancias en la doctrina y en la denominada jurisprudencia menor, que
exigen un esfuerzo de delimitación del cuadro de realización de los activos
comunes.
Precisamente tal aplicación automática es cuestionada por la
STC 182/2011, de 21 de noviembre (FJ 4), cuando señala al respecto que la
sentencia recurrida en amparo:
"[...] parte de una premisa patentemente errónea, como
es la asimilación de la figura del cónyuge que solicita la liquidación de bien
común, con la de un "acreedor", y, en sentido contrario, la de aquel
otro que no ha tomado la misma iniciativa (en el caso, la aquí recurrente) como
un "deudor" de aquél.
[...] Tal situación
nada tiene que ver, sin embargo, con la liquidación de un bien matrimonial,
donde ambos son titulares del bien inmueble -en este caso incluso en mayor
proporción para la recurrente afectada- y ambos se ven sujetos a su conversión
en dinero. De allí que si bien en principio resulten aplicables las reglas de
la subasta previstas en la Ley de enjuiciamiento civil, ello ha de serlo hasta
el punto en que resulte razonable la asimilación. No, precisamente, en el punto
de adjudicar el bien al cónyuge ejecutante por un importe irrisorio con el que
se vendría a dar por satisfecha una deuda como tal inexistente; confundiendo en
definitiva, con ello, el ámbito de las relaciones familiares y la división del
haber común matrimonial, con el de las obligaciones pecuniarias".
15. La segunda de ellas, partiendo de la licencia de la
aplicación del régimen jurídico de la subasta de la vía de apremio de la LEC,
es que la venta de las participaciones sociales pudiera llevarse a efecto por
el 30% del valor de tasación, así como que los únicos postores, al tratarse de
una sociedad familiar, serán el recurrente y su hermano, que obtendrán de esta
forma un precio minusvalorado en perjuicio de la Sra. Dolores , prescindiéndose
de que esta igualmente podría intervenir en la subasta y solicitar la
adjudicación de los bienes por ese hipotético 30%, generándose entonces una
situación que no prevé la LEC, cuya regulación contempla la existencia de una
sola parte ejecutante, lo que es una manifestación más de las dificultades de
aplicar el régimen de la vía de apremio a una ejecución que no es dineraria.
16. En tercer lugar, se parte de la presunción de que el
recurrente cuenta con recursos económicos para comprar las participaciones
gananciales, pese a desconocerse su capacidad económica real y sus alegaciones
en sentido contrario, lo que conforma un elemento de enorme trascendencia para
valorar su comportamiento y la bondad de la sentencia de la Audiencia que nada
razona al respecto.
En efecto, carecemos de cualquier elemento de juicio de
constatación del patrimonio privativo del recurrente, salvo que es titular
exclusivo del 8% del capital social de la mercantil Xamóns Martínez S.L., sin
que el haber ganancial tampoco evidencie una boyante situación económica como
resulta del inventario practicado.
17. Por último, no comparto que un socio minoritario esté
indefenso en el funcionamiento de una sociedad mercantil, de manera tal que sea
una adjudicación en vacío, de mero valor simbólico, la atribución del 23% del
capital social, sin que quepa presumir tampoco la actuación fraudulenta.
Por el contrario, existe un estatuto jurídico de protección
del socio minoritario, el cual podrá ejercitar acciones de responsabilidad
contra los administradores societarios, incluso la acción social ( art. 359 de
la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC); ejercer el derecho de
separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los
presupuestos normativos para ello; solicitar la convocatoria de la junta de
socios señalando los asuntos a tratar ( art. 168 LSC); impugnar los acuerdos de
la junta general ( art. 204 LSC), comprendiendo los casos de haber sufrido una
lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales
(sentencias 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre); instar el
nombramiento de un auditor al Registro Mercantil para asegurarse de la
corrección de las cuentas sociales ( arts. 265.2 LSC y 359 del Reglamento del
Registro Mercantil); gozar de la protección penal de los delitos societarios (
arts. 290 y siguientes del Código Penal) y de la administración desleal (art.
252 de este último texto legal), entre otros mecanismos tuitivos de su posición
jurídica.
Situación la del socio minoritario que, por otra parte, no es
algo excepcional sino consustancial al funcionamiento de las sociedades
mercantiles, que no constituye un problema específico de la liquidación de la
sociedad de gananciales, puesto que son los socios mayoritarios quienes fijan
el rumbo de la sociedad en virtud del principio democrático de la mayoría, sin
que ello signifique atropello de los derechos de los socios minoritarios, y sin
que quepa tampoco confundir valor económico de unas participaciones sociales
con la presumida dificultad del ejercicio de los derechos societarios en un
contexto de conflicto, en este caso, además, no expresado, salvo el derivado de
la crisis matrimonial.
Por otra parte, durante el consorcio y con la aquiescencia de
la esposa, se adquirieron las participaciones societarias con carácter
ganancial.
18. No se descarta tampoco el hipotético riesgo, que la
prudencia exige prevenir, relativo a que si el recurrente carece, como
sostiene, de recursos suficientes para pagar el precio de las participaciones
sociales y se le niega el acceso al crédito, se produciría el embargo de las
mismas y su realización, ahora sí, indiscutiblemente, por la vía de apremio, ya
que de una ejecución dineraria se trata.
En tal contexto, si aplicamos, para ser coherentes, la misma
predicción de que no habrá postores en la subasta convocada al afecto, se
causaría la situación indeseable de que la Sra. Dolores , en su condición de
acreedora ejecutante, se adjudicase la totalidad de las participaciones
sociales por el 30% de su valor ( art. 651 de la LEC), viéndose el Sr. Segundo
totalmente privado de su cotitularidad ganancial, así como obligado a
responder, con el resto de sus bienes privativos, de la cantidad pendiente de
cobro hasta cubrir el importe del crédito liquidatorio de la Sra. Dolores (
art. 1911 del CC).
19. En definitiva, el juego normativo del art. 1062 del CC,
en el que se apoya la sentencia de la Audiencia, está condicionado a que exista
dinero líquido en el activo del inventario ganancial, en este caso inexistente;
o que el adjudicatario admita la atribución del bien con compensación en
metálico al otro u otros copartícipes, en este caso expresamente negada por el
Sr. Segundo , señalando, tanto al evacuar traslado de la propuesta de
liquidación de la Sra. Dolores , como al oponerse al recurso de apelación
interpuesto por ésta e igualmente al formular recurso de casación, que no
dispone de dicho dinero, ni tiene posibilidad de disponer de él, corriendo el
riesgo de verse abocado a un embargo de las participaciones sociales para hacer
efectiva la deuda impuesta; y, por último, que ninguno de los comuneros pida la
venta en pública subasta, lo que sí es solicitado expresamente por el recurrente,
sin que conste que tal proceder implique un vedado abuso de derecho.
20. En efecto, tampoco se ha constatado un ejercicio abusivo
del derecho del art. 1062 del CC por parte del recurrente, cuestión que no es
ni tan siquiera sugerida, ni objeto de ponderación por la sentencia de la
Audiencia, ni lesionado el principio de equidad, sobre el cual tampoco se puede
basar exclusivamente una resolución judicial ( art. 3. 2 CC).
El recurrente se ha limitado a ejercitar el derecho que le
confiere el art. 1062 del CC, al negarse la recurrida a repartir las
participaciones sociales o ser ella quien las adquiriera abonando su importe al
recurrente, cuya capacidad económica para comprarlas ha sido expresamente
negada desde el primer momento, para que pudiera ser rebatida por la Sra.
Dolores , que no propuso prueba alguna al respecto, sin que sea ajena al
conocimiento del patrimonio del que fue su marido dada la proximidad de las
relaciones otrora existentes entre ambos.
Es, por ello, que la
petición del Sr. Segundo , de la venta en pública subasta, al amparo de lo
dispuesto en la ley, no implica, en este caso, vulneración del art. 7 de dicho
texto legal, sin que nadie, por otra parte, le pueda obligar a adquirir un bien
ganancial, además con creces el de mayor valor, siendo la libertad un valor
superior de nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1 y 10.1 de la Constitución).
El Estado no puede imponer una opción o limitar las posibilidades de elección
salvo en virtud de los condicionamientos que pudieran resultar de las normas de
orden público interno ( SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3; 51/2011, de 14
de abril, FJ 8 y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8).
IV.- Análisis de la jurisprudencia. 21. Por otra parte, la
jurisprudencia ha declarado que ejercitada la facultad del art. 1062 del CC
conferida a cualquiera de los coherederos, la venta en pública subasta es
obligada (sentencias de 26 de septiembre de 1986, 10 de febrero de 1997 y 16 de
febrero de 1998). También, en los casos de comunidad de bienes, cuando así lo solicite
cualquier comunero (sentencias 744/2006, de 7 de julio; 1337/2007, de 14 de
diciembre; 233/2010, de 21 de abril; 222/2011, de 11 de abril; 609/2012, de 19
de octubre, 544/2017, de 5 de octubre, y las citadas en ellas, entre otras
muchas). Igualmente, como veremos, en la liquidación de los regímenes
económicos matrimoniales, se realiza dicha interpretación del art. 1062 del CC.
22. En efecto, la sentencia 69/2000, de 29 de enero, tratándose de un régimen
económico matrimonial de separación de bienes, rechaza el recurso de casación
contra la sentencia que había atribuido el negocio común a un cónyuge con
compensación al otro, pero indicando que no se había solicitado por ninguno de
ellos la venta en pública subasta, dado que: "La sentencia sostiene que se
sigue esta posición, en atención a que si se optase por la vía de la subasta
pública, tal procedimiento puede ser causa de un considerable desmerecimiento
de los bienes comunes, como lo es también sin duda alguna la división material,
invocando además al respecto, la resolución recurrida, la buena fe y la
equidad, y teniendo en cuenta que, ninguno de los litigantes ha pedido la venta
de los bienes con intervención de licitadores extraños [...]". La
sentencia 54/2017, de 27 de enero, en un caso ya del régimen económico
matrimonial de gananciales, estimó el recurso de casación contra una sentencia,
en la que se había impuesto al marido la adquisición forzosa de un inmueble en
contra de su voluntad, acordándose que lo procedente era la venta en pública subasta,
señalando la precitada resolución: "1.- Hay que tener en cuenta dos
cuestiones de especial trascendencia para la solución que se adopta:- (i) Que
ambas partes consideran que el bien (vivienda y sus anejos) es indivisible, por
lo que no es necesario decidir sobre ello aplicando la sentencia 835/2009, de
15 de diciembre, traída a colación por la sentencia 148/2013, de 8 de marzo.
(ii) Que ambas partes se manifestaron con rotundidad en el acta de liquidación
de bienes gananciales, levantada el 25 de mayo de 2011, en el sentido de que no
deseaban la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico a la otra
parte, por no tener disponibilidad económica para ello. 2.- Con tales
antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora
partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien
dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos
hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir
la novación subjetiva que propone en cuanto a los préstamos que integran el
pasivo. 3.- No tiene encaje legal imputar al demandado la falta de prueba sobre
su situación económica, pues tal carga debe recaer sobre quien la afirma.
[...]. No se alcanza a comprender por qué se considera
extemporánea la propuesta del recurrente sobre la venta del bien, si
precisamente ésta es una forma de liquidación del que es indivisible ( artículo
1062 CC) cuando se tramita un procedimiento de liquidación, que es el caso.
[...] 4.- Por todo ello procede estimar el recurso en el
sentido de que se proceda a vender la vivienda familiar identificada y sus
anejos inseparables, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y
reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la
partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en
metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese". Existe identidad de
razón entre el caso examinado en esta última sentencia 54/2017, con el que
ahora contemplamos; puesto que, en ambos litigios, se trata de la división de
un bien ganancial, no se discute por las partes su carácter indivisible,
ninguno de los consortes interesa la adjudicación del bien con compensación en
metálico al otro y no consta la capacidad económica del recurrente para llevar
a efecto la adquisición impuesta, considerándose, en tales circunstancias, que
no se podía acordar por la contadora la adquisición forzosa, adoptándose como
solución la venta en pública subasta. No es aplicable al caso la doctrina de la
sentencia 219/1995, de 15 de marzo, en el cual no se había solicitado la venta
de un supuesto bien indivisible en pública subasta, sino que realmente se
cuestionaba la vulneración del art. 1061 del CC, al existir otros bienes
inventariados, y en el que además la compensación en metálico era de reducido
valor 7.087.785 ptas., con respecto haber ganancial partible 147.054.130 ptas.,
esto es de tan solo del 4,81%, lo que fue tenido expresamente en consideración
por la sentencia recurrida, lo que contrasta con la situación del presente
litigio. V.- Conclusión: el recurso de casación debió de ser estimado.
23. En definitiva, discrepo con respecto al criterio
mayoritario, al entender, bajo mi particular parecer, que se genera un
precedente innecesario y contraproducente en las liquidaciones de las
sociedades legales de gananciales, en los supuestos muy frecuentes en que la
actividad de uno de los cónyuges se lleva a efecto por medio de una sociedad
mercantil y en los que las acciones o participaciones sociales son gananciales,
si se impone la forzosa adquisición de las mismas al cónyuge que gestiona el
objeto social, con obligada compensación de su valor al otro cónyuge y se le
niega además la posibilidad de optar por la venta en pública subasta.
Se abre igualmente un frente en la interpretación del art.
1062 del CC, que permita obligar a un copartícipe en una herencia, comunidad de
bienes o liquidación de un régimen económico matrimonial a soportar la
adquisición forzosa de un bien inventariado de naturaleza indivisible,
negándole la posibilidad legal de solicitar su venta, sin constatación de una
situación de abuso de derecho por su parte -pensemos en el caso de que un
comunero acepte la adquisición del bien, por su precio real, y el otro se oponga
a que se le compense en metálico sin razones para ello, o cuando sea muy
pequeña su participación en el haber común u otras circunstancias similares-,
que en el supuesto enjuiciado desde luego no concurren.
El contador no puede
imponer una adquisición forzosa al copartícipe de la comunidad en liquidación,
además en el presente caso del bien con creces de mayor valor del haber común,
en contra de su expresa y justificada oposición, a modo de una especie de
expropiación forzosa a la inversa en el ámbito del derecho privado, que limite
y cercene su libertad de decisión y gestión patrimonial, siendo la libertad un
valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1 y 10.1 CE).
24. Por todo el conjunto argumental expuesto, y con el máximo
respeto al criterio mayoritario, considero que debió de estimarse el recurso de
casación y ratificada la sentencia del Juzgado
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